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“視為串通投標”的立法、案例及治理

北京市道可特律師事務所 蔡錕

  串通投標，又被稱為“圍標”“串標”，是政府采購及招

  標投標領域中一種比較典型的違法行為，亦因其對招標投標制度的破壞，以及對公共利益尤其是其他投標人合法權益的侵害，還是諸多類招標投標違法行為中唯一一個被我國《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)確定為犯罪的違法行為。

  串通投標行為的法律責任

  關于串通投標行為的禁止，我國《中華人民共和因招標投標法》(以下簡稱《招標投標法》)及《中華人民共和國政府采購法》(以下簡稱《政府采購法》)均有相應的規(guī)定。

  《招標投標法》第三十二條規(guī)定，投標人不得相互串通投標報價，不得排擠其他投標人的公平競爭，損害招標人或者其他投標人的合法權益:投標人不得與招標人串通投標，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權益?！墩少彿ā返诙鍡l第一款規(guī)定，政府采購當事人不得相互串通損害國家利益、社會公共利益和其他當事人的合法權益。而串通投標行為本身，則面臨著刑事、行政及民事三重的法律責任:

  刑事方面，(刑法》第二百二十三條規(guī)定了“串通投標罪”，即投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節(jié)嚴重的，或者投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益，情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

  行政方面，《招標投標法》第五十三條及《政府采購法》第七十一條、第七十七條對串通投標行為設定了罰款(含對直接責任人員的雙罰)、沒收違法所得、取消一定年限內參加依法必須進行招標之項目的投標資格或在一定年限內禁止參加政府采購活動、吊銷營業(yè)執(zhí)照等多種行政處罰措施。

  民事方面，《招標投標法》第五十三條及《政府采購法》第七十九條規(guī)定，實施包括串通投標在內的違法行為，給他人造成損失的，應當依照相關民事法律規(guī)定承擔民事賠償責任。

  視為串通投標的相關規(guī)定

  雖然無論是(《招標投標法》還是《政府采購法》對申通投標行為都明令禁止，但在實踐中，參與實施串通投標的主體尤其是不同投標人之間并不會對此主動承認。

  因此，申通投標行為客觀上存在著隱蔽性強、認定難以及查處難的問題。

  為有效打擊串通投標行為，我國《中華人民共和國招標投標法實施條例》(以下簡稱《招標投標法實施條例》)第四十條及《政府采購貨物和服務招標投標管理規(guī)定辦法》(財政部令第87號) 第三十七條都采用了“視為”的立法技術，也就是說，對于投標人之間存在某種客觀外在表現(xiàn)形式的行為，招投標有關行政監(jiān)督部門及政府采購監(jiān)督管理部門可以推定投標人之間存在串通投標行為。

  前述規(guī)定的“視為串通投標的情形主要包括以下6種:

  1.不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制:

  2.不同投標人委托同一單位或者個人辦理投標事宜:

  3.不同投標人的投標文件載明的項目管理成員為同一人:

  4.不同投標人的投標文件異常一致或者投標報價呈規(guī)律性差異:

  5.不同投標人的投標文件相互混裝:

  6.不同投標人的投標保證金從同一單位或者個人的賬戶轉出。

  視為串通投標司法案例的情形分析

  為了解司法實踐中”視為串通投標“的行為類型，筆者通過”威科先行.法律信息庫“，以裁判文書中涉及適用”2019年修訂的《招標投標法實施條例》第四十條“為條件進行檢索，共找到對”視為串通投標“行為作出實體判斷的裁判文書33件。

  首先，認定屬于”不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制“的案件共11件，具體表現(xiàn)形式包括:不同投標人軟件加密鎖號一致，如(2020)遼05行終140號沈陽聚能電力工程有限公司訴桓仁滿族自治縣住房和城鄉(xiāng)建設局一案;不同投標人在投標過程中遞交投標文件的IP地址、MAC地址、CPU碼和硬盤序列號等硬件信息相同，如(2020)閩0403行初86號福建某建設發(fā)展有限公司訴沙縣住房和城鄉(xiāng)建設局一案:不同投標人的商務標資料制作出自同一份U盤文件，如(2020)皖0827行初35號安徽某建筑安裝有限公司訴潛山市公共資源交易監(jiān)督管理局及潛山市人民政府一案。

  其次，認定屬于”不同投標人的投標文件異常一致或者 投標報價呈規(guī)律性差異“的案件共14件，具體表現(xiàn)形式包括:報價呈規(guī)律性差異，如(2020)浙05行終24號湖州恒益白蟻防治有限公司訴湖州市住房和城鄉(xiāng)建設局一案中，5家投標人的投標報價基準價下浮率呈規(guī)律性報價(4.2%、4.3%、4.4%、4.5%、4.6%):(2018)皖0181行初92號安徽鑄建建筑工程有限公司訴巢湖市公共資源交易監(jiān)督管理局及巢湖市人民政府一案中，7家投標人的投標報價按控制價0.2%的降幅呈規(guī)律性遞減。投標文件部分內容異常一致，如(2019)粵7101行初1517號核工業(yè)贛州工程勘察院訴廣州市住房和城鄉(xiāng)建設局一案中，兩投標聯(lián)合體的項目技術投標文件”勘察方案“封面落款單位名稱均為”廣東省工程勘察院“，且”勘察方案“中”擬投入本工程的主要人員表異常一致:(2019)渝01行終145號重慶凌源建設集團有限公司訴重慶市長壽區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設委員會一案中，6家投標人的投標總價相對招標限價下浮比例存在規(guī)律性差異、投標文件綜合單價分析表(定額套用、定額工程量及取費費率)異常一致。

  再次，認定屬于“不同投標人的投標文件相互混裝”的案件1件。在(2019)魯0I行終1009號普利置業(yè)集團股份有限公司訴濟南市住房和城鄉(xiāng)建設局一案中，投標人電子評標光盤中唱票單投標人名稱為另一投標人，且兩家投標人商務標完全一致，投標文件電子文檔的摘要信息中文件夾路徑均顯示為同一投標人文件夾下，投標文件電子文檔的創(chuàng)建日期、所有者和計算機名異常一致。

此外，還有4件案件，被認定為同時出現(xiàn)了“不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制”“不同投標人委托同一單位或者個人辦理投標事宜”“不同投標人的投標保證金從同一單位或者個人的賬戶轉出”3種情形。

  根據(jù)上述歸納可見，在“視為串通投標”的行為中，“不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制”“不同投標人的投標文件異常一致或者投標報價呈規(guī)律性差異”兩種情形最為常見。而前者的被發(fā)現(xiàn)，尤其與招投標電子化的不斷推進及技術手段的進步密切相關。

  視為串通投標的行為應可以通過反證予以推翻

  關于“視為串通投標”中“視為”的法律效力，在理論與實踐中都存在一些爭議。

  以《招標投標法》為例，有觀點認為，《招標投標法實施條例》第三十九條規(guī)定中的“屬于”，和第四十條規(guī)定中的“視為”，在法律效果上是完全等同的。也就是說，該觀點認為，當出現(xiàn)《招標投標法實施條例》第四十條規(guī)定的情形時，招投標有關行政監(jiān)督部門是可以徑行認定串通投標行為成立的。在部分司法案例中，法院也持有該種觀點。如前述(2020)皖0827行初35號安徽某建筑安裝有限公司訴潛山市公共資源交易監(jiān)督管理局及潛山市人民政府一案中，法院認為，根據(jù)“視為”這一立法技術，對于有某種客觀外在表現(xiàn)形式的行為，行政監(jiān)督部門是可以直接認定投標人之間存在串通行為的。這一表述，在一定程度上體現(xiàn)了將“視為”等同于“屬于”的傾向。除法院外，亦有不少招標投標行政監(jiān)督部門也是秉持這一標準進行執(zhí)法的。

  筆者認為，“屬于”和“視為”完全等同的觀點，是值得商榷的?！耙暈椤钡囊?guī)定，系由行為外在表現(xiàn)來確定行為的性質，因此帶有明顯的推定含義。特別是在當前招投標電子化的實踐中，《招標投標法實施條例》第四十條的“視為”前往往還有“視為”，亦即出現(xiàn)了多重視為。比如，在前述(2020)閩0403行初86號福建某建設發(fā)展有限公司訴沙縣住房和城鄉(xiāng)建設局一案中，各投標人之間的客觀表現(xiàn)是“投標文件的IP地址、MAC地址、CPU碼和硬盤序列號等硬件信息相同”。在認定這些投標人構成串通投標時，實際上是先將“投標文件的IP地址、MAC地址、CPU碼和硬盤序列號等硬件信息相同”視為了“不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制”，又進一步將“不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制”視為串通投標，方完成了認定上的邏輯閉環(huán)。因此，如果不對“視為串通投標”采取謹慎的態(tài)度。極有可能導致認定上的混亂與擴大化。

  筆者認為，將“視為”與“屬于”予以混同的觀點產(chǎn)生的根本原因，在于我國原《中華人民共和國行政處罰法》(指2017年版及以前，以下簡稱原《行政處罰法》)中未能對“主觀過錯是否屬于違法行為成立的構成要件”問題予以明確。從《招標投標法實施條例》第三十九條第二款的內容看，其規(guī)定之“屬于”串通投標的情形，在行為構成上均已經(jīng)包括了主觀過錯的要素。比如，“投標人之間協(xié)商報價”必然包括投標人之間希望進行協(xié)商的主觀意愿、“ 投標人之間約定中標人”必然包括投標人之間希望進行約定的主觀意愿，等等。但《招標投標法實施條例》第四十條規(guī)定之“視為”串通投標的情形，則與第三十九條第二款并不相同，從其表述的行為構成上看，并不包括主觀過錯的要素。比如，'不同投標人的投標文件由同單位或者個人編制“僅是一種客觀事實的描述，而并未涉及任何投標人主觀意愿的內容。

  綜上可見，若認為原《行政處罰法》規(guī)定的違法行為構成要件中不包括違法行為人的主觀過錯，則《招標投標法實施條例》第三十九條和第四十條的適用并無差異，”視為“在法律效果上與”屬于“是一致的。但實際情況是，”無過錯不應罰“”過罰相當“屬于行政處罰的基本原則，雖然原《行政處罰法》未有明確，但不能據(jù)此認為認定違法行為的成立不用考慮當事人的主觀方面。對此，我國于2021年7月15日施行的新《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱新《行政處罰法》)已經(jīng)彌補了這一立法上的缺憾。新《行政處罰法》第三十三條第二款規(guī)定，”當事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，不子行政處罰“。可見，在行政處罰上采取的是近似于民事上的過錯推定規(guī)則。即一方面，主觀過錯屬于行政違法行為的構成要件:另一方面，當法律條文中對違法行為的構成描述未涉及當事人主觀方面時，只要該條文描述的行為成立，即可以推定當事人主觀上存在過錯，不過當事人可以提出反證證明其不具有主觀過錯進而免除處罰。

  具體到對招投標活動中串通投標行為的認定及處罰上，《招標投標法實施條例》第四十條規(guī)定之”視為“應認為系一種推定，即當投標人之行為符合該條之”視為“情形時，可以推定投標人構成申通投標，但應當充分考慮投標人關于主觀方面的辯解及提交的反證證據(jù)是否合理及充分，而不能簡單地徑行作出處罰。對此，亦有法院在司法案件中進行了釋明，如(2020)浙05行終24號湖州恒益白蟻防治有限公司訴湖州市住房和城鄉(xiāng)建設局一案中，二審判決在”本院認為“部分指出，”視為串通投標的結論并非不可推翻，在投標過程中評標委員會可以視情況給予投標人澄清、說明的機會，評標結束后投標人可以通過投訴尋求行政教濟，由行政監(jiān)督部門作出認定“。

  從視為串通投標探索對串通投標行為的實質治理

  正因為串通投標行為具有極大的危害性，所以對該行為的治理要求也一直較高。

  從立法層面看，《招標投標法》第三十二條、第五十條及第五十三條，不僅規(guī)定了禁止投標人之間串通投標，還禁止招標人和投標人之間，以及招標代理機構與招標人、投標人之間串通投標。而《招標投標法實施條例》第四十條中的”視為串通投標“，則主要約束發(fā)生在投標人之間的串通投標行為。所謂”治標更要治本“，想要實質治理串通投標行為，必須首先清晰串通投標行為發(fā)生的真正原因和實施邏輯。顯而易見，從投標人角度，獲得中標資格是其參加招標投標活動的主要目的，必然也是發(fā)生串通投標行為的真正原因。但在實施邏輯上，不同主體間的串通投標行為則有著顯著差異。

  就投標人與招標人或招標代理機構而言，其串通投標的邏輯很明確:招標人提前與某一投標人溝通，設置有利于該投標人的資格條件;招標人直接或間接向投標人泄露標底信息:招標人授意投標人修改投標文件:等等。簡言之，就是招標人違法給予特定投標人有別于其他投標人的便利或優(yōu)勢。但是，投標人之間的串通投標本身并不會直接否定未串通的其他投標人的投標資格，也不會導致對未串通的其他投標人的評分降低，為何能實現(xiàn)保證某一投標人中標的目的呢？其實，投標人之間發(fā)生串通投標，在實踐中往往隱含了一個前提，即如果不實施串通投標的話，該項目極有可能因為參與投標的適格投標人人數(shù)不足(不滿3家)而無法開標。為了能讓項目順利開標，某一投標人需要去尋找其他投標人一并參加，同時需要通過申通的方式，確保其他投標人無法中標，而只有該投標人中標。

  為什么可能存在適格投標人人數(shù)不足的問題？繼續(xù)延伸發(fā)掘的話，往往會發(fā)現(xiàn)招標人與投標人之間事先已達成一致，在招標文件中設置了對該投標人有利的資格條件或者評分項，導致符合資格要求的投標人不足，或者潛在投標人分析招標文件后了解到該項目存在一定問題而放棄參加投標。由此可見，投標人之間串通投標的問題癥結，往往在于招標人與投標人之間的串通投標，而招標人與投標人之間的串通投標，往往又表現(xiàn)為招標文件中資格條件或者打分項設置的不公平、不公正。因此，筆者認為，招標文件編制時在充分考慮項目本身特殊需要的前提下，應當進一步保證資格條件及打分項設置的合法性與合理性，尤其需要重點審查是否存在以不合理條件限制或排斥潛在投標人的情況，這是治理串通投標的實質所在。畢竟，如果一個招投標項目本身能夠吸引足夠多的投標人參加，確保競爭充分且有效，那申通投標，尤其是投標人之間的”視為申通投標“自然也就失去了意義。