政府采購合同訂立要點梳理
廣東高木律師事務(wù)所 于燕
財政部印發(fā)的《政府采購需求管理辦法》(以下簡稱《需求辦法》)明確了采購需求管理包括:組織確定采購需求、編制采購實施計劃和風(fēng)險控制管理三部分,其中將采購計劃實施界定為采購人對合同的訂立和管理所做的安排。由此推出,采購需求的實現(xiàn),最終是以合同的訂立和管理來體現(xiàn)的。據(jù)此,筆者將結(jié)合《中華人民共和國民法典》(以下簡稱民法典)合同編的規(guī)定,從采購人角度,對政府采購合同訂立的形式、類型選擇、具體條款設(shè)置等內(nèi)容進行梳理。
第一,政府采購合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式,雙方簽字、蓋章時合同成立。
民法典第四百八十三條規(guī)定,承諾生效時,合同成立。政府采購活動中,供應(yīng)商通過采購人發(fā)布采購公告的方式了解到采購項目,前來報名投標(biāo)的行為可以認定為要約,采購人通過評標(biāo)、談判等采購程序最終確認中標(biāo)結(jié)果的行為視為承諾。按照前述規(guī)定,此時合同應(yīng)當(dāng)可以認定為已成立,但根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》第四十四條政府采購合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式的規(guī)定,政府采購合同區(qū)別于一般民事合同的成立形式,最終應(yīng)依據(jù)《民法典》第四百九十一條第一款所規(guī)定的,自當(dāng)事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立來確認成立時間,這一觀點在實務(wù)中也被司法判例所支持。
第二,政府采購合同應(yīng)當(dāng)以有利于采購活動實施的原則確定合同類型。
《需求辦法》第二十二條規(guī)定:“合同類型按照民法典規(guī)定的典型合同類別,結(jié)合采購標(biāo)的的實際情況確定”?!睹穹ǖ洹泛贤幰?guī)定了十九種典型合同類型,政府采購所涉及的采購內(nèi)容包括貨物、服務(wù)、工程三大類,并不是每一類采購都能選擇完全對應(yīng)的合同類型,有時可能是單一采購項目中因貨物、服務(wù)、技術(shù)等因素而成為多種合同類型的組合,在這種情況下,采購人應(yīng)當(dāng)對合同類型的選擇征求法律顧問的意見,選擇有利于采購項目實施的合同類型。如,食堂外包、醫(yī)院衛(wèi)生服務(wù)外包服務(wù)、系統(tǒng)設(shè)計開發(fā)服務(wù)等采購項目,如果合同類型約定不清晰,很可能在勞務(wù)合同、承攬合同、技術(shù)服務(wù)合同、技術(shù)開發(fā)合同之間含糊不清,一旦出現(xiàn)糾紛將會出現(xiàn)因約定不清晰而導(dǎo)致承擔(dān)連帶責(zé)任等問題。比如,供應(yīng)商所提供的服務(wù)如果明確界定為承攬合同,采購人就可以避免被界定為勞務(wù)合同而產(chǎn)生雇主責(zé)任,也能督促供應(yīng)商更好地履行所提供的服務(wù)。
第三,政府采購合同中應(yīng)當(dāng)予以明確的條款梳理。
關(guān)于檢驗期限、質(zhì)保期。政府采購貨物中,采購人通常需要對貨物進行驗收,包括對產(chǎn)品外觀、數(shù)量、質(zhì)量等內(nèi)容驗收。如果采購人所采購的產(chǎn)品沒有質(zhì)保期,并且合同中沒有明確約定檢驗期限,發(fā)生糾紛時就要根據(jù)法律的一般規(guī)定來認定,即外觀、數(shù)量收到時驗收,隱蔽質(zhì)量瑕疵應(yīng)當(dāng)在合理期間或兩年最長合理期間提出。一旦超過上述期限即視為供應(yīng)商交付的標(biāo)的物無瑕疵,采購人無權(quán)就相關(guān)瑕疵問題主張違約責(zé)任??梢姡谪浳锊少徍贤?,特別是在具體簽收主體和驗收主體不一致的情況下,合同中約定相應(yīng)的檢驗期限有利于督促供應(yīng)商保障產(chǎn)品質(zhì)量、保障采購項目順利實施。
關(guān)于合同履行地點。政府采購合同中時常會出現(xiàn)由廠家從外省市發(fā)貨交付的情形。在貨物正式交付前,所購買的產(chǎn)品可能因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由產(chǎn)生毀損、滅失等風(fēng)險,上述風(fēng)險根據(jù)法律規(guī)定是在產(chǎn)品交付之前由賣方承擔(dān),交付之后由買方承擔(dān),那么交付前后的判定就成為風(fēng)險負擔(dān)的重要分水嶺?!睹穹ǖ洹芬?guī)定,當(dāng)事人沒有約定交付地點或者約定不明確時,賣方將標(biāo)的物交付給第一承運人后,標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險由買方承擔(dān)。如果買方約定了交付地點,那么產(chǎn)品到達交付地點交付給采購人視為完成交付,而如果沒有約定交付地點,將會根據(jù)合同漏洞填補規(guī)則,產(chǎn)品在供應(yīng)商將標(biāo)的物交付給第一承運人后,標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險就轉(zhuǎn)移到買受人這邊承擔(dān)。因此,合同中約定交付地、履行地點在產(chǎn)品風(fēng)險負擔(dān)以及出現(xiàn)爭議時確定管轄法院都具有重要意義。
關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的歸屬?!缎枨筠k法》第二十三條第二款列舉了訂購、設(shè)計、定制開發(fā)的信息化項目涉及知識產(chǎn)權(quán)歸屬的問題。根據(jù)《著作權(quán)法》規(guī)定,受委托創(chuàng)作的作品,著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的,著作權(quán)屬于受托人。在該類合同中沒有約定知識產(chǎn)權(quán)歸屬的情況下,是由承擔(dān)相關(guān)工作的供應(yīng)商享有知識產(chǎn)權(quán),如果采購人想要享有相關(guān)知識產(chǎn)權(quán),并對供應(yīng)商以后使用相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)做出限制或者禁止性規(guī)定,則需要在合同中做出明確約定。
關(guān)于違約救濟條款的約定。根據(jù)《民法典》關(guān)于違約責(zé)任承擔(dān)的相關(guān)規(guī)定,違約責(zé)任承擔(dān)方式有實際履行、采取補救措施、支付違約金、適用定金罰則、賠償損失等。其中,違約金條款、定金罰則等都需要在合同中明確約定,具體約定內(nèi)容可由各采購單位法律顧問根據(jù)采購項目內(nèi)容審定。隨著政府采購促進中小企業(yè)發(fā)展、優(yōu)化營商環(huán)境等相關(guān)政策的出臺,通過履約保證金等方式要求供應(yīng)商承擔(dān)違約責(zé)任的條款設(shè)置在采購合同中會越來越少,違約條款的設(shè)定可以有效保障供應(yīng)商履行合同,并可以嘗試逐漸取代貨物、服務(wù)合同中的履約保證金條款,有效貫徹落實國家優(yōu)化營商環(huán)境、促進中小企業(yè)發(fā)展的政策。
關(guān)于保密條款的約定。根據(jù)《民法典》第五百零一條規(guī)定,商業(yè)秘密均應(yīng)保密的,那么保密條款的約定作用就體現(xiàn)在界定商業(yè)秘密的范圍,并對違反保密義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任作出明確規(guī)定,以保障保密義務(wù)的切實履行。政府采購涉及貨物、服務(wù)、工程以及多種采購項目的組合,所對應(yīng)的合同種類紛繁復(fù)雜,上述提到的幾點內(nèi)容只是其中一小部分。《需求辦法》第二十三條第三款明確,應(yīng)當(dāng)開展采購需求調(diào)查的項目,合同文本應(yīng)當(dāng)經(jīng)過采購人聘請的法律顧問審定。為了不讓審查工作流于形式,建議采購人及其法律顧問結(jié)合具體項目做出詳細梳理。筆者所歸納梳理的上述問題屬于《需求辦法》所規(guī)定的采購計劃實施中的合同設(shè)立、管理內(nèi)容,期望更多法律工作者能為采購人在政府采購合同設(shè)立中應(yīng)當(dāng)重點關(guān)注的內(nèi)容做出梳理歸納,相關(guān)部門逐步在規(guī)范層面將政府采購合同審查工作引向標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)范化,真正實現(xiàn)政府采購《需求辦法》管理的要求以及政府采購工作所追求的“物有所值”目標(biāo)。
來源:中國政府采購報