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從工程總承包角度解析《建設工程司法解釋(二)》
張建來
文章來源：《招標采購管理》
編者按：2004年，最高人民法院制定出臺《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，于2005年1月1日起施行。該司法解釋施行14年多來，在統(tǒng)一法律適用、保障工程質(zhì)量、規(guī)范建筑市場、保護各類主體等方面發(fā)揮了重要作用。但隨著建筑市場近年來發(fā)生的一系列新變化，司法實踐中新類型案件、新問題不斷涌現(xiàn)，建設工程施工合同糾紛案件數(shù)量和涉案標的額雙雙大幅上升，進一步制定和完善建設工程施工合同糾紛領域的司法解釋，顯得愈發(fā)重要和緊迫。2019年1月，最高人民法院公布《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋(二)》(簡稱《建設工程司法解釋(二)》)，對建設工程施工合同效力、建設工程價款結算、建設工程鑒定、建設工程價款優(yōu)先受償權和實際施工人權利保護等做出了規(guī)定，并于2019年2月1日起施行。為了幫助讀者更好地學習理解新司法解釋的相關內(nèi)容，本期“項目與合同管理”欄目特辟“《建設工程司法解釋(二)》專題”，分別從工程總承包、中標效力及黑白合同結算、與實際施工人相關的管轄沖突問題等角度對《建設工程司法解釋(二)》做進一步解讀和探析。
2018年12月29日，最高人民法院發(fā)布《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》(下文簡稱“司法解釋二”)，該解釋直接針對的是“施工合同糾紛案件”，而非“工程總承包合同糾紛”，這是否意味著該解釋與工程總承包(如無特別說明，本文的工程總承包專指EPC模式)無關呢？答案顯然是否定的。
工程總承包合同通常包含了施工合同的內(nèi)容，司法解釋二中關于施工合同的有關規(guī)定，當然適用于工程總承包合同中的工程施工糾紛。另外，工程總承包合同與施工合同均屬于建設工程合同，性質(zhì)是相近的，無法完全割裂，司法解釋二中的相關規(guī)定對工程總承包合同糾紛同樣具有指導意義。司法實踐中，由于我國目前暫未出臺工程總承包方面專門的法律法規(guī)，法院在審理工程總承包合同糾紛時，通常均參照《建筑法》及有關施工合同糾紛司法解釋進行審理。
同時，我們也應當注意到，由于司法解釋二并未針對工程總承包做出特別的規(guī)定，未考慮工程總承包模式的特點，部分規(guī)定可能會給工程總承包合同糾紛處理帶來困惑，在理解司法解釋二時，不能完全以施工總承包的思維來理解工程總承包。本文將結合工程總承包建設模式的特點，就司法解釋二可能給工程總承包合同帶來的影響進行分析解讀。
一、關于通過招標方式簽訂的合同內(nèi)容不一致問題
司法解釋二原文：
第一條 招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應子支持。
第九條 發(fā)包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容，當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據(jù)的，人民法院應予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。
第十條 當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據(jù)的，人民法院應予支持。
工程總承包視角解析：
上述條款針對通過招標方式簽訂的施工合同，如果出現(xiàn)合同雙方當事人簽訂的合同與招標投標文件約定不一致，或雙方當事人另行簽訂與中標合同不一致的施工合同，一旦因此產(chǎn)生糾紛，應當以招標投標文件或中標合同為準。之所以做出此規(guī)定，在于保障我國招標投標法律制度的權威性和完整性，如果合同當事人可以背離招標投標文件簽訂合同，那么將導致招標投標制度形同虛設。
對于施工合同而言，通常在招標時，發(fā)包人根據(jù)施工圖紙?zhí)峁┕こ塘壳鍐巫鳛檎袠宋募?，投標人在投標時，根據(jù)施工圖紙和工程量清單進行計價，工程范圍、工期、工程質(zhì)量、工程價款等合同實質(zhì)性內(nèi)容，在招標投標文件中是非常清晰和明確的，一旦中標，雙方應當按照招標投標文件的內(nèi)容簽訂施工合同，不應違背招標投標文件簽訂合同。應該說，司法解釋二做出的上述規(guī)定具有一定的合理性。
但對于工程總承包合同而言，是否也應當嚴格執(zhí)行上述規(guī)定呢？筆者認為，工程總承包合同也應當遵守上述司法解釋規(guī)定的基本原則，合同雙方不應背離招標投標文件的內(nèi)容簽訂工程總承包合同。但在實務中，對于工程總承包模式下當事人對合同內(nèi)容的變更是否屬于違法行為，應當從寬理解。其理由在于：在工程總承包模式下，招標時尚處于項目的建設前期，通常在可行性研究階段、方案設計階段或是初步設計階段就進行發(fā)包，在此情況下，合同范圍、工程質(zhì)量、性能要求等通常難以明確，在合同談判或執(zhí)行過程中，發(fā)生變化的可能性較大，由此可能導致工程工期、工程價款、質(zhì)量標準等發(fā)生較大變化。如果嚴格按上述司法解釋進行理解，可能會給工程總承包處理合同變更事宜帶來重大不利影響，加大工程總承包合同糾紛發(fā)生的可能性，不利于工程總承包模式的推廣。
二、關于未辦理工程規(guī)劃手續(xù)導致合同無效的問題
司法解釋二原文：
第二條 當事人以發(fā)包人未取得建設工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。
發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持。
工程總承包視角解析：
根據(jù)該條款，未取得建設工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的，將導致雙方簽訂的施工合同無效。該條款是否同樣適用于工程總承包合同呢？筆者認為顯然不能適用。如上文所述，工程總承包合同簽訂時，項目通常屬于前期階段，往往尚不具備辦理建設工程規(guī)劃許可手續(xù)的條件，部分建設單位將辦理項目建設前期手續(xù)的義務一并委托給總承包商負責。如果按該司法解釋一律認定為無效，顯然不符合工程總承包的發(fā)展實際。
那是不是簽訂工程總承包合同就不需要任何前置條件呢？在未辦理任何工程建設前期手續(xù)的情況下，是否就可以簽訂工程總承包合同呢？現(xiàn)行國家有關法律法規(guī)對此問題并沒有做出明確的規(guī)定，但根據(jù)《招標投標法》的規(guī)定，招標項目需要按照國家規(guī)定履行項目審批手續(xù)的，應當取得審批，方可進行招標。據(jù)此規(guī)定，對于需要取得國家核準的建設項目，在工程總承包招標時，應當先取得國家核準文件，否則可能導致招標無效，進而導致簽訂的工程總承包合同無效。
另外，根據(jù)該司法解釋的規(guī)定，總承包商將承接的總承包工程的施工部分對外發(fā)包，簽訂施工合同，如果未取得建設工程規(guī)劃許可證，可能導致施工合同無效。
三、關于承包人的資質(zhì)問題
司法解釋二原文：
第四條 缺乏資質(zhì)的單位或者個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。
工程總承包視角解析：
對于該條款，有必要結合《建筑法》及最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等相關規(guī)定進行解讀。根據(jù)相關法律規(guī)定，承包人無資質(zhì)、超越資質(zhì)等級和范圍或借用他人資質(zhì)簽訂的，施工合同無效。此次司法解釋進一步規(guī)定，承包人借用資質(zhì)簽訂施工合同，給發(fā)包人造成損失的，資質(zhì)借用人和出借人應當向發(fā)包人承擔連帶責任。
對于工程總承包而言，是否可能存在因總承包商不具備資質(zhì)或借用資質(zhì)而導致簽訂的工程總承包合同無效呢？這個問題在實踐中存在較大的困惑。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，國家并沒有設置專門的工程總承包資質(zhì)許可制度，也沒有任何法律或行政法規(guī)規(guī)定工程總承包商應當具備何種資質(zhì)。對于工程總承包商的資質(zhì)問題，僅在部門規(guī)范性文件和地方文件中有所涉及，要求工程總承包商應當具備勘察設計或相應的施工總承包資質(zhì)，但這些文件效力等級較低，不能作為認定工程總承包商資質(zhì)條件的法律依據(jù)。在實踐中，業(yè)界往往存在兩種不同觀點：一種觀點認為，既然國家層面未對王程總承包設置資質(zhì)許可，法無禁止即可為，工程總承包商無需任何資質(zhì)，總承包商承接工程后，只須要將承包范圍內(nèi)的王程發(fā)包給具有資質(zhì)的勘察設計或施工單位即可；另一種觀點認為，工程總承包雖然沒有直接的資質(zhì)要求，但工程總承包范圍包含了勘察、設計、施工等內(nèi)容，總承包商應當取得勘察、設計、施工等相應的資質(zhì)。目前較為主流的觀點認為，根據(jù)住建部有關政策要求，工程總承包商應當具備勘察設計資質(zhì)或是施工資質(zhì)中的一種即可。
由于立法層面的缺失，導致工程總承包資質(zhì)問題在司法實踐中存在較大困擾，在總承包商不具備資質(zhì)的情況下，如何判斷工程總承包合同效力，不同法官對此有不同的理解，這給工程總承包合同效力認定帶來了較大的不確定性。筆者認為，關于資質(zhì)問題，在處理工程總承包合同糾紛時，不能機械地理解上述司法解釋，將其直接適用到工程總承包合同糾紛中，而是要考慮工程總承包合同的特點，并結合國家有關政策，進行綜合判斷，從寬理解工程總承包商的資質(zhì)要求，盡量避免輕易做出合同無效的認定。
四、關于開工日期認定問題
司法解釋二原文：
第五條 當事人對建設工程開工日期有爭議的，人民法院應當分別按照以下情形予以認定：
(一)開工日期為發(fā)包人或者監(jiān)理人發(fā)出的開工通知載明的開工日期；開工通知發(fā)出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間為開工日期；因承包人原因?qū)е麻_工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期。
(二)承包人經(jīng)發(fā)包人同意已經(jīng)實際進場施工的，以實際進場施工時間為開工日期。
(三)發(fā)包人或者監(jiān)理人未發(fā)出開工通知，亦無相關證據(jù)證明實際開工日期的，應當綜合考慮開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間，并結合是否具備開工條件的事實，認定開工日期。
工程總承包視角解析：
本條司法解釋對于開工日期的認定問題做出了具體規(guī)定，開工日期的確定，在工程合同糾紛中往往會成為一個爭議焦點，直接影響到對雙方權利義務和法律責任的判定。對于施工合同而言，“開工”通常指進入施工現(xiàn)場，開始施工作業(yè)。對于工程總承包合同而言，“開工”概念可能有所不同，由于工程總承包合同范圍包括勘察、設計、施工、設備采購，還可能包括施工前的其他工作，故“開工”并不一定僅指施工作業(yè)的開工，還可能指勘察、設計以及開展施工前的其他工作的開始。
在工程總承包合同中，應當對于“開工時間”做出特別的約定，明確勘察、設計工作開始時間及完成時間，明確施工作業(yè)開始時間及工程整體竣工驗收時間，明確工期起算時間是從“開始工作”起算還是從“開始施工”起算，避免將其混同。在處理工程總承包合同糾紛時，不能簡單將“開工日期”認定為開工通知發(fā)出時間或施工實際進場時間，而應該考慮到工程總承包模式的特點，結合合同內(nèi)容，進行綜合認定。
五、關于工程造價的司法鑒定問題
司法解釋二原文：
第十三條 當事人在訴訟前共同委托有關機構、人員對建設工程造價出具咨詢意見，訴訟中一方當事人不認可該咨詢意見申請鑒定的，人民法院應予準許，但雙方當事人明確表示受該咨詢意見約束的除外。
第十四條 當事人對工程造價、質(zhì)量、修復費用等專門性問題有爭議，人民法院認為需要鑒定的，應當向負有舉證責任的當事人釋明。當事人經(jīng)釋明未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料的，應當承擔舉證不能的法律后果。
一審訴訟中負有舉證責任的當事人未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料，二審訴訟中申請鑒定，人民法院認為確有必要的，應當依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項的規(guī)定處理。
第十五條 人民法院準許當事人的鑒定申請后，應當根據(jù)當事人申請及查明案件事實的需要，確定委托鑒定的事項、范圍、鑒定期限等，并組織雙方當事人對爭議的鑒定材料進行質(zhì)證。
第十六條 人民法院應當組織當享人對鑒定意見進行質(zhì)證。鑒定人將當事人有爭議且未經(jīng)質(zhì)證的材料作為鑒定依據(jù)的，人民法院應當組織當事人就該部分材料進行質(zhì)證。經(jīng)質(zhì)證認為不能作為鑒定依據(jù)的，根據(jù)該材料作出的鑒定意見不得作為認定案件事實的依據(jù)。
工程總承包視角解析：
在工程合同糾紛中，司法鑒定尤其是工程造價的司法鑒定通常非常普遍。本司法解釋對于工程司法鑒定的啟動程序及質(zhì)證問題進行了進一步的明確，對于解決工程司法鑒定中的疑難問題將起到重要的作用。在工程總承包合同糾紛中，對工程造價進行司法鑒定的難度更大，需要關注的法律問題更多。
工程總承包模式下，承包商的管理責任、風險范圍及考慮的商業(yè)利益和施王承包模式存在較大的差異，既有的工程計價定額體系是完全基于施工承包模式建立的，并不能完全反應工程總承包模式下的計價特點。另外，在工程造價鑒定中，難以直接適用國家現(xiàn)行的工程量清單計價規(guī)范，清單計價規(guī)范的基礎也是施工合同模式，并不適用于工程總承包合同的計價。但實踐中，工程造價鑒定機構往往只能依據(jù)定額及工程量清單計價規(guī)范進行造價鑒定，并不了解工程總承包模式下的計價特點，可能導致工程造價鑒定結論與實際不符。
在處理工程總承包合同糾紛案件時，在啟動造價鑒定程序后，當事人要積極與法官及鑒定人員進行解釋和溝通，在質(zhì)證過程中，要充分說明工程總承包模式的特點，提示其不能完全照搬施工合同計價方式進行造價鑒定，應當充分考慮工程總承包合同的特點，依據(jù)合同約定做出公正的鑒定結論。
六、關于工程價款優(yōu)先受償權問題
司法解釋二原文：
第十七條 與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人，根據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院應予支持?/span>
第二十一條 承包人建設工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶勒諊鴦赵河嘘P行政主管部門關于建設工程價款范圍的規(guī)定確定。承包人就逾期支付建設工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ翰挥柚С帧?/span>
工程總承包視角解析：
根據(jù)上述司法解釋，在工程總承包模式下，工程總承包商是否享有工程價款優(yōu)先受償權呢？優(yōu)先受償權的范圍是否包括勘察費、設計費以及設備采購費以及其他費用呢？
從上述司法解釋的字面理解，享有優(yōu)先受償權的主體為“與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人”，僅指施工承包人，并不包含承擔勘察、設計、施工、采購的工程總承包人。最高人民法院王毓瑩、陳亞在《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)，逐條解讀》一文中也明確指出，“故享有建設工程價款優(yōu)先受償權的主體只有與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人，不包括勘察人、設計人、實際施工人以及次承包人和合法的分包人”。
關于優(yōu)先受償工程價款的范圍，上述解釋第二十一條規(guī)定，“承包人建設工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶勒諊鴦赵河嘘P行政主管部門關于建設工程價款范圍的規(guī)定確定”，結合住房城鄉(xiāng)建設部頒發(fā)的《建設工程工程量清單計價規(guī)范》GB50500—2013第1.0.3條以及住房城鄉(xiāng)建設部、財政部2013年發(fā)布的《建筑安裝工程費用項目組成》可知，建設工程價款范圍均不包含勘察費和設計費。
針對上述兩個方面的問題，筆者認為，司法解釋二中關于工程價款優(yōu)先受償權的規(guī)定，僅針對的是施工合同糾紛，并未考慮工程總承包合同模式，工程總承包商對其承建的建設工程是否具有優(yōu)先受償權，尚存在一定的爭議?！逗贤ā返诙侔耸鶙l規(guī)定，“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！睋?jù)此規(guī)定，結合《合同法》內(nèi)容來理解，此處的“承包人”既包括勘察、設計承包人，也應包括工程總承包商，即在工程總承包模式下，總承包商對其承建的工程享有工程價款優(yōu)先受償權，受償?shù)姆秶辈熨M、設計費、設備費以及建安工程費等直接工程費用。
總之，在處理工程總承包合同糾紛時，對工程價款優(yōu)先受償權問題，需要根據(jù)工程總承包合同的特點，以及《合同法》有關規(guī)定和原則，并參照有關司法解釋，進行綜合衡量和考慮。
七、關于實際施工人權利主張對象問題
司法解釋二原文：
第二十四條 實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。
第二十五條 實際施工人根據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權，對其造成損害為由，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持。
工程總承包視角解析：
本條是關于實際施工人向沒有直接合同關系的發(fā)包人提起訴訟的規(guī)定，其目的在于保護實際施工人所代表的農(nóng)民工的合法權益，延續(xù)了《關于審理建設工程施王合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第二十六條第二款的精神，對合同相對性原則進行了適度突破，即允許實際施工人直接向發(fā)包人提起訴訟。此處的“實際施工人”是指在通過違法分包或轉包方式對工程進行實際施工的主體，故在“實際施工人”訴訟中，必然存在違法分包或轉包行為。此處的“發(fā)包人”不限于建設單位，還可能包括工程總承包商，如果總承包商下游分包商將工程違法分包，“實際施工人”可以將總承包商作為被告。
在工程總承包模式下，由于現(xiàn)行法律體系不完善，有關法律法規(guī)在違法分包制度的設計上，更多是站在施工總承包的角度考慮，未充分考慮到工程總承包的特點，導致在工程總承包模式下，涉嫌違法分包的法律風險更為突出。比如總承包商將施工作業(yè)總體分包或?qū)⒖辈煸O計工作整體分包，就可能涉嫌將主體性、關鍵性工作進行違法分包，施工總承包從工程總承包商處承接工程后，再將施工作業(yè)進行專業(yè)分包，可能涉嫌“再分包”。在此情況下，總承包商被卷入“實際施工人”訴訟糾紛的法律風險就非常大。
筆者認為，在工程總承包模式下處理此類糾紛時，應充分考慮工程總承包建設模式的特點，對于是否屬于存在違法分包行為，是否屬于“實際施工人”，需要做出更加嚴格明確的認定。
關于工程總承包模式下的違法分包、轉包認定問題，筆者將針對住房城鄉(xiāng)建設部最新頒布的《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》，另行撰文解讀。
(作者單位：陽光時代律師事務所)
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