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關于“評定分離”的幾點認識

□文／衢州市監(jiān)管辦  羅德龍

  “評定分離”的界定，參照《關于進一步加強房屋建筑和市政基礎設施工程項目招標投標行政監(jiān)督管理工作的指導意見》(浙建[2014]9號)，是指將評標委員會評標和招標人定標分為既獨立又聯(lián)系的兩個環(huán)節(jié)，評標委員會的評審意見僅作為招標人定標的參考，招標人擁有定標的決策權。招標人在評標委員會評審的基礎上，根據招標文件規(guī)定的程序和方法進行定標，票決確定中標人，突出招標人的定標權，真正落實招標人的主體責任?！霸u定分離”最早由深圳試行，我省近幾年也在兩市一領域(兩市是指義烏市和海寧市，一領域是指省建設工程設計領域)開始試點，對評定分離推行的理由，大多認為是賦予招標人自主權的一個重大創(chuàng)新、是對排名第一的中標候選人為中標人的突破。任何制度的創(chuàng)新都是特定時期、特定背景、特定條件的產物，脫離時空、條件，制度將失去生命力。評定分離的推行，也離不開時空、條件?，F(xiàn)就評定分離的時空條件談幾點認識。

  一、法律條件。深圳是特區(qū)市，有根據全國人大常委會授權立法的權力，其立法效力等級很高，等同法律層級。《中華人民共和國招標投標法實施條例》屬行政法規(guī)，深圳市可突破條例第55條排名第一的中標候選人不是中標人的規(guī)定，本行政區(qū)域推行的評定分離制度。其它各地可能不具備法律上的條件，只能局部創(chuàng)新試點，就如我省的兩市一領域的試點?！蛾P于進一步加強房屋建筑和市政基礎設施工程項目招標投標行政監(jiān)督管理工作的指導意見》(浙建[2014]9號)中，寫了一句有條件的地方，要探索試行評定分離制度，如真有某個必須招標的項目嘗試評定分離，若無爭議還好，真有爭議，行政部門以省住建廳該文件的探索試行作為行政合法性的依據，法院會支持嗎?值得大家深思。換言之，未獲得全國人大常委會授權立法的地區(qū)，要突破《招標投標法實施條例》第55條之規(guī)定，將面臨法律的障礙。國家層面也很明確，重大改革，立法先行，《招標投標法》及其實施條例，如未相應調整，恐難有大面積推行的法律條件。

  二、政策條件。國家厲行“放管服”，前期要舍得放，以激發(fā)市場活力。對投標人各類市場主體的資質管理，住建部下發(fā)《關于建筑業(yè)企業(yè)資質管理有關問題的通知》(建市[2015]154號)充分發(fā)揮市場配置資源的決定性作用，簡政放權，取消施工總包企業(yè)關于進步獎、國家行業(yè)標準等考核指標要求、取消施工一級企業(yè)可承擔單項合同額：3000萬元以上建筑工程限制、取消特級資質企業(yè)限承擔施工單項合同額6000萬元以上建筑工程的限制以及限承擔施工單項合同金額3000萬元以上房屋建筑工程的限制、鋼結構一級專業(yè)資質承包范圍擴大為可承擔各類鋼結構，等等各種在投標人該類市場主體身上的限制、約束不斷被取消，政府為市場主體松綁。必須招標項目的招標人在招投標活動中，它的身份，雖然更多表現(xiàn)的是機關事業(yè)單位、社會團體等政府角色，但此時與投標人一樣，它的名字也叫市場主體。政府在為投標人該市場主體松綁的同時，也為招標人這類市場主體松綁，為其減負，賦予更多的自主權。2018年6月1日生效的《必須招標的工程項目規(guī)定》(國家發(fā)展改革委令第16號)很明顯的變化，必須招標的范圍在縮?。涸灰褂脟匈Y金或國家融資，就要招標，現(xiàn)放寬絕對數(shù)200萬元以上，且相對數(shù)比重10％以上；規(guī)模翻翻，即通常施工200萬元提高到400萬元，貨物100萬元提高到200萬元，服務50萬元提高到100萬元；三是全國一個標準，不能如原國家計劃委員會第3號令，層層加碼?？s小必須招標的范圍，是政府面向招標人這類市場主體，深化“放管服”的重要舉措，特別是擴大民間投資者的自主權，第16號令第四條，換言之，社會資本投資的大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目，要招標由國家發(fā)改委按“確有必要、嚴格限定”原則制訂，還要報國務院批準。也就是說該類項目招標將是例外，不招標將是原則。從國家為招投標市場主體減負、松綁的大政策背景下，“評定分離”符合招投標“放管服”的方向。

  三、效果條件?！墩袠送稑藢嵤l例》第55條規(guī)定招標一般應當選擇排名第一的中標候選人為中標人，一直被非議剝奪了招標人的自主權、定標權，享有的權利與承擔工程建設的全部責任不匹配。參考《招標投標法實施條例釋義》，立法者出臺該規(guī)定出于三方面考慮：一是貫徹“三公”原則?！墩袠送稑朔ā泛汀稐l例》規(guī)定，招標人應當在招標文件中載明評標標準和方法，評標委員會應當按照招標文件載明的標準和方法對投標文件進行評審，完成評標后招標人推薦不超過3名中標候選人并標明排序。選擇排名第一的中標候選人為中標人是落實《招標投標法》和《條例》上述規(guī)定的必然要求。二是落實擇優(yōu)選擇中標人的規(guī)定?！墩袠送稑朔ā返?1條規(guī)定，中標人應當能夠最大限度地滿足招標文件中規(guī)定的各項綜合評價標準(綜合評估法)，或者能夠滿足招標文件的實質性要求，并且經評審的投標價格最低(經評審的最低價法)。選擇排名第一的中標候選人為中標人，也是落實該條關于擇優(yōu)選擇中標人的必然要求。三是提高公信力。要求招標人選擇排名第一的中標候選人為中標人，不僅可減少招標人自由裁量權，也可保證評標結果的落地，提高中標結果的公信力。立法者還認為，鑒于國有資金占控股或主導地位的依法必須進行招標的項目招標人仍缺乏有效的自律約束和監(jiān)督機制，通過選擇排名第一的中標候選人為中標人，可以防止受決策者個人主觀傾向和非法不當交易的影響，避免招標投標活動因隨意確定中標人而失去規(guī)范性、嚴肅性和公信力。

  確定排名第一的中標候選人為中標人可實現(xiàn)“公開、公平、公正、公信、擇優(yōu)”價值，推行“評定分離”，符合深化招投標“放管服”的方向，一定程度上實現(xiàn)招標人自主權的回歸，但諸如公信、公平、公正價值將受到影響。也可能基于此，國家層面在修改《招標投標法實施條例》時，未對“評定分離”進行合法確認，上升為成文法。

  四、適用條件。即使“評定分離”國家層面認可，上升為法律或行政法規(guī)，我想也只是一般不用，例外適用。推行評定分離，本質上是擴大招標人自主權，回歸招標人市場主體地位，但也不是對所有招標人都能適用。我認為適用有限制：

  一是招標人要有定標的能力。打個比喻，一個8歲的小孩，有購買100萬元商品房的權利資格，但他沒有行使該權利的能力，法律上叫行為能力。為此，法律制度設計上，由其父母作為監(jiān)護人代為行使購買商品房權利，完成商品房的買賣。同樣道理，招標人也會面臨類似情況，法律層面可給予其“評定分離”的權利，但其要行使該權利，必須要有相應的能力。一個單位，可能幾十年才造幢樓，也可能幾十年都造不了一幢樓，它有定標的能力嗎?我認為未必。但是諸如政府成立的建設中心、基礎設施投資建設公司、交通設施投資建設公司等進行集中建設的招標人，其主業(yè)就是進行工程項目的建設，如房地產公司一樣，它們具備該定標的能力。因此，對適用“評定分離”的招標人還要區(qū)別對待。

  二是招標人內控機制要健全。確定排名第一的中標候選人為中標人能實現(xiàn)公信，防止招標人自由裁量、非法交易。根據審計理論，一個單位內控機制健全，業(yè)務活動相互制約、相互監(jiān)管，各種舞弊、違規(guī)和腐敗，就較難以發(fā)生。

  如做事不純粹的招標人：說你行，不行也行；說你不行，行也不行。內控的健全，“評定分離”會給他們舞弊、違規(guī)創(chuàng)造機會。因此，招標人內控機制的是否健全，應作為判定招標人是否具備“評定分離”條件考慮。

  結束語：“評定分離”作為擴大招標人自主權、踐行“放管服”的一個舉措，核心本質在于對招標人的放權，通過放權招標人，實現(xiàn)招標人的擇優(yōu)目標。如果不通過“評定分離”就能實現(xiàn)該目的，自然最好。我認為也不是無路可走：

  一是招標人要編制好招標文件。關于中標候選人的選擇，評標委員會都是按照招標文件規(guī)定的標準和辦法，進行評審。因此，招標文件要做到“合法、完整、明確”，招標人只要編制好招標文件，針對項目需求有科學、有效的指標，我想擇優(yōu)目的一般都能實現(xiàn)。現(xiàn)實中，招標人自己都不清楚真正的需求是什么，編制的招標文件與項目脫節(jié)，招不到滿意的乙方，那是自然。但招標人拿著手電找原因，遷怒招標人權利受到限制，認為確定排名第一的中標候選人程序有問題等因素，是未實現(xiàn)其最優(yōu)目標。

  二是行政監(jiān)督部門要依法監(jiān)管。行政監(jiān)督部門要有法治意識，真正做到“法無授權不可為”，監(jiān)管之手莫亂伸。違法限制招標人權利之事，屢見不鮮。招標人是否進行資格預審、是否編制標底、是否允許聯(lián)合體投標、是否進行總承包、代理單位的選擇、招標人代表的產生，特別是選擇什么樣的評標標準和方法等，行政監(jiān)督部門都要干預，這都是違法干預。6月1日國家發(fā)改委第16號令生效后，切莫再出規(guī)范性文件擴大必須招標的范圍，切實做到監(jiān)管不越位，當然也不能缺位。