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招標(biāo)代理資格認(rèn)定取消業(yè)界機(jī)構(gòu)未來何去何從

□文／張 炯  張文靖  孫 傲

2017年12月27日，《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改<中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法>、<中華人民共和國計(jì)量法>的決定>（中華人民共和國主席令第八十六號）（簡稱“86號令”）發(fā)布，圍繞招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)資格認(rèn)定的取消，對《招標(biāo)投標(biāo)法》進(jìn)行了三處修改。12月28日，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳關(guān)于取消工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)資格認(rèn)定加強(qiáng)事中事后監(jiān)管的通知》（建辦市[2017] 77號）（簡管。本文將深度解讀“86號令”和“77號文”的主要內(nèi)容，以及這兩個文件對招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)、造價咨詢單位、項(xiàng)目管理單位等咨詢服務(wù)單位及業(yè)主的影響。

一、“86號令”和“77號文”的內(nèi)容解讀

（一）招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)可以不設(shè)專家?guī)?/span>

法規(guī)內(nèi)容：

“86號令”對《招標(biāo)投標(biāo)法》的第一處修改是“刪去第十三條第二款第三項(xiàng)。”

解讀：

擁有自己的評標(biāo)專家?guī)?，不再作為招?biāo)代理機(jī)構(gòu)的必備條件?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第三十七條規(guī)定，評標(biāo)專家由“招標(biāo)人從國務(wù)院有關(guān)部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府有關(guān)部門提供的專家名冊或者招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的專家?guī)靸?nèi)的相關(guān)專業(yè)的專家名單中確定”。據(jù)此，無論是招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)組建的專家?guī)?，還是政府相關(guān)部門提供的專家?guī)?，都可以用來確定評標(biāo)專家。所以，是否擁有自己的專家?guī)欤粫φ袠?biāo)代理工作產(chǎn)生影響。這一條款的刪除，將使那些本來擁有自己專家?guī)斓恼袠?biāo)代理機(jī)構(gòu)不再擁有“先發(fā)優(yōu)勢”或“資源壁壘”，方便了造價咨詢單位、項(xiàng)目管理單位等咨詢公司進(jìn)入招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域。

（二）招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)資格認(rèn)定全面取消

法規(guī)內(nèi)容：

“86號令”對《招標(biāo)投標(biāo)法》的第二處修改是“刪去第十四條第一款?！?。

“77號文”第一條規(guī)定，“停止招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)資格申請受理和審批。自2017年12月28日起，各級住房城鄉(xiāng)建設(shè)部門不再受理招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)資格認(rèn)定申請，停止招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)資格審批?！?/span>

解讀：

兩個文件最重要的內(nèi)容是全面取消了招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的資格認(rèn)定。關(guān)于招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，曾經(jīng)有五項(xiàng)重要的企業(yè)資格，分別為：(1)通信建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)資質(zhì)；(2)機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)機(jī)構(gòu)資質(zhì)；(3)政府采購代理機(jī)構(gòu)資格；(4)工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)資格；(5)中央投資項(xiàng)目招標(biāo)代理資格。取得上述資格是招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)從事相關(guān)業(yè)務(wù)的前提條件。

企業(yè)資格控制這種產(chǎn)生于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時代的監(jiān)管方式，在市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下已經(jīng)暴露出諸多問題，比如：(1)資質(zhì)辦理手續(xù)煩瑣，行政機(jī)關(guān)權(quán)力較大，容易滋生腐??；（2）資質(zhì)成為“商品”，掛靠、出借資質(zhì)情況盛行；（3）資質(zhì)要求有時會與企業(yè)的專業(yè)能力脫鉤，導(dǎo)致部分優(yōu)質(zhì)企業(yè)被排除在市場之外。有關(guān)問題在招標(biāo)代理領(lǐng)域體現(xiàn)得尤其明顯，招標(biāo)代理在市場上普遍被看成一個“跑手續(xù)”的行業(yè)：一方面，有能力進(jìn)行合同文件編制和工程管理咨詢的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)并不多，許多招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)對工程建設(shè)的商務(wù)時間和需求了解有限，常常只是機(jī)械地告知業(yè)主如何聽命于政府的招標(biāo)和備案政策，而不是去向政府做說服解釋工作，為業(yè)主爭取正當(dāng)利益，導(dǎo)致招標(biāo)代理這一環(huán)節(jié)很多時候成為制約業(yè)主商務(wù)需求實(shí)現(xiàn)的瓶頸；另一方面，那些能夠切實(shí)了解業(yè)主商務(wù)需求和工程建設(shè)管理的造價咨詢單位、項(xiàng)目管理單位，雖然實(shí)力雄厚，卻無法將自己的專業(yè)知識和技能貫通應(yīng)用到招標(biāo)代理這一對形成合同文件至關(guān)重要的環(huán)節(jié)中去。

為解決上述問題，2014年，《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于推進(jìn)建筑業(yè)發(fā)展和改革的若干意見》（建市[2014] 92號）提出，“（四）推進(jìn)行政審批制度改革。堅(jiān)持淡化工程建設(shè)企業(yè)資質(zhì)、強(qiáng)化個人執(zhí)業(yè)資格的改革方向，探索從主要依靠資質(zhì)管理等行政手段實(shí)施市場準(zhǔn)入，逐步轉(zhuǎn)變?yōu)槌浞职l(fā)揮社會信用、工程擔(dān)保、保險等市場機(jī)制的作用，實(shí)現(xiàn)市場優(yōu)勝劣汰?！碑?dāng)年，國家就取消了通信建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)資質(zhì)、機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)機(jī)構(gòu)資質(zhì)和政府采購代理機(jī)構(gòu)資格。

2017年，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》（國辦發(fā)[2017]19號）（簡稱“國辦發(fā)[2017]19號”）中再次提出，“（一）優(yōu)化資質(zhì)資格管理。進(jìn)一步簡化工程建設(shè)企業(yè)資質(zhì)類別和等級設(shè)置，減少不必要的資質(zhì)認(rèn)定……同時，加快完善信用體系、工程擔(dān)保及個人執(zhí)業(yè)資格等相關(guān)配套制度，加強(qiáng)事中事后監(jiān)管……”

目前，“77號文”已明確取消工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)資格。而關(guān)于中央投資項(xiàng)目招標(biāo)代理資格，雖然國家發(fā)展改革委尚未發(fā)布配套文件，但從《招標(biāo)投標(biāo)法》上述修改來看，該項(xiàng)資格的認(rèn)定已經(jīng)沒有法律基礎(chǔ)，相關(guān)規(guī)定的出臺僅是時間問題。

（三）加強(qiáng)事中事后監(jiān)管

法規(guī)內(nèi)容：

“86號令”對《招標(biāo)投標(biāo)法》的最后一處修改是“將第五十條第一款中的-隋節(jié)嚴(yán)重的，暫停直至取消招標(biāo)代理資格'修改為'情節(jié)嚴(yán)重的，禁止其一年至二年內(nèi)代理依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目并予以公告，直至由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照'?！?/span>

“77號文”則從信息公開、過程監(jiān)管、失信懲戒、法律處罰、投訴舉報(bào)、行業(yè)自律等方面，具體規(guī)定了對招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的事中事后監(jiān)管。

解讀：

取消資格認(rèn)定，不意味放棄監(jiān)管，而是將單一、僵化的事先監(jiān)管轉(zhuǎn)變?yōu)槎鄻?、動態(tài)的事中事后監(jiān)管。事中事后監(jiān)管的主要內(nèi)容包括：一是監(jiān)管機(jī)關(guān)加強(qiáng)對招投標(biāo)活動的過程監(jiān)管，查處違法違規(guī)行為；二是通過法律處罰、投訴舉報(bào)、行業(yè)自律、失信懲戒等事后監(jiān)管方式，增加招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)及其人員的違法違規(guī)成本；三是發(fā)包人可以通過全國建筑市場監(jiān)管公共服務(wù)平臺，更全面地了解招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的業(yè)績、人員等信息，不用再只將資格作為評判標(biāo)準(zhǔn)。

二、“86號令”和“77號文”對相關(guān)主體的影響

（一）對招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)等咨詢單位的影響

1．對于擬從事招標(biāo)代理業(yè)務(wù)但未取得相關(guān)資格的主體

招標(biāo)代理資格認(rèn)定取消后，最大的受益者是那些希望從事招標(biāo)代理業(yè)務(wù)但尚未取得資格的主體，尤其是處于招標(biāo)代理業(yè)務(wù)上下游的造價咨詢單位、項(xiàng)目管理單位等咨詢單位。

一個優(yōu)秀的招標(biāo)代理，其工作能力應(yīng)當(dāng)包括招標(biāo)文件的編制（包括合同條款、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求、工程量清單等）、組織招標(biāo)程序等。但是，筆者在實(shí)踐中大量見到的現(xiàn)象卻是，合同條款通常由造價咨詢單位和／或律師草擬，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求多由業(yè)主的技術(shù)人員和／或項(xiàng)目管理單位編制，工程量清單往往由造價咨詢單位編制，而不少招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)的僅是招投標(biāo)的程序性事務(wù)。

但是，招投標(biāo)的程序性工作，造價咨詢單位、項(xiàng)目管理單位同樣有能力完成。因此，在資格取消后，可能會出現(xiàn)大量造價咨詢單位、項(xiàng)目管理單位在經(jīng)營范圍中增加招標(biāo)代理工作內(nèi)容，從而為客戶提供包括招標(biāo)代理、造價咨詢、項(xiàng)目管理等在內(nèi)的多項(xiàng)乃至全過程工程咨詢服務(wù)的情形。

而這也與國家大力提倡的“全過程工程咨詢”服務(wù)相符。國辦發(fā)[2017]19號規(guī)定，“……（四）培育全過程工程咨詢。鼓勵投資咨詢、勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理、招標(biāo)代理、造價等企業(yè)采取聯(lián)合經(jīng)營、并購重組等方式發(fā)展全過程工程咨詢，培育一批具有國際水平的全過程工程咨詢企業(yè)……”

2．對于已取得相關(guān)資格的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)

企業(yè)資格認(rèn)定取消后，受到影響最大的那些依靠出借資質(zhì)或單純以“跑手續(xù)”為生的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)。如果不提高專業(yè)能力和市場信譽(yù)，這些機(jī)構(gòu)很快將會被市場所淘汰。

而對于其他招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，如前分析所述，將會受到造價咨詢單位、項(xiàng)目管理單位等咨詢單位進(jìn)入招標(biāo)代理市場帶來的沖擊，這可能會導(dǎo)致現(xiàn)有招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的重新洗牌，并促使真正優(yōu)秀的機(jī)構(gòu)留存下來。要想成為幸存者，筆者認(rèn)為招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)可以重點(diǎn)關(guān)注和做好以下三個方面。

(1)維持和加強(qiáng)在政府溝通方面的優(yōu)勢相比其他咨詢單位，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)通常更了解當(dāng)?shù)匦姓C(jī)關(guān)的監(jiān)管方法、要求和尺度，并且更擅長與行政機(jī)關(guān)進(jìn)行溝通，這將有利于業(yè)主利益的實(shí)現(xiàn)。比如說，在招標(biāo)文件備案時，備案審查人員經(jīng)常會本著平衡發(fā)承包雙方利益的原則，認(rèn)為合同中的一些條款對承包人不公平，而不予備案。在這個環(huán)節(jié)中，因?yàn)閭浒溉藛T具有較大的裁量權(quán)，選擇不同能力的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，結(jié)果可能有很大差別。相比被動地將政府的要求傳達(dá)給業(yè)主，從維護(hù)業(yè)主利益的角度更多地與政府進(jìn)行主動良好的溝通，是招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)保持不被取代首先需要注意的內(nèi)容。

(2)提高編制招標(biāo)文件的能力如前所述，招標(biāo)文件的編制工作經(jīng)常由造價咨詢單位、項(xiàng)目管理單位完成，而這本屬于招標(biāo)代理的核心內(nèi)容。因此，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)吸收有法律、造價、項(xiàng)目管理等專業(yè)背景的人員，提高編制招標(biāo)文件的能力，增加招標(biāo)代理服務(wù)的技術(shù)含量。

(3)爭取提供多方面、全過程咨詢

招標(biāo)代理業(yè)務(wù)的上游是合約規(guī)劃和項(xiàng)目咨詢，而下游是項(xiàng)目管理和造價控制。其中，合約規(guī)劃和項(xiàng)目咨詢實(shí)際是招標(biāo)文件編制的基礎(chǔ)，而項(xiàng)目管理和造價控制則對應(yīng)招標(biāo)文件的履行過程。因此，如果招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)能夠在保持固有優(yōu)勢的前提下，通過吸收相關(guān)專業(yè)人員、與其他咨詢企業(yè)采用聯(lián)合經(jīng)營、并購重組等方式，將單一的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)變?yōu)槎喾矫?、全過程工程咨詢企業(yè)，將會在市場上具備較強(qiáng)的競爭力。

（二）對業(yè)主的影響

資格認(rèn)定取消后，將會有更多的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)進(jìn)入市場，業(yè)主有了更大的選擇空間。聘請實(shí)力雄厚、經(jīng)驗(yàn)豐富的造價咨詢單位或項(xiàng)目管理單位（包括具有外資背景的老牌專業(yè)咨詢單位）從事招標(biāo)代理工作，讓他們帶著業(yè)主的商務(wù)需求去和政府合同備案部門積極協(xié)調(diào)、溝通，使政府接受那些雖然不合監(jiān)管口味但卻具備其商務(wù)合理性的內(nèi)容，從而有望突破傳統(tǒng)招標(biāo)代理服務(wù)的瓶頸。而在進(jìn)行具體挑選時，業(yè)主可以重點(diǎn)關(guān)注全國建筑市場監(jiān)管公共服務(wù)平臺上公示的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)信息（尤其是注冊執(zhí)業(yè)人員、近三年代表性業(yè)績、處罰信息等）。相比于將企業(yè)資格作為單一評判標(biāo)準(zhǔn)，信息公開一方面有助于業(yè)主對企業(yè)進(jìn)行更充分全面的了解，另一方面也省去了業(yè)主每次要求企業(yè)報(bào)送業(yè)績等證明資料而帶來的煩瑣。

三、結(jié)語

在優(yōu)化資質(zhì)資格管理、加強(qiáng)事中事后監(jiān)管的改革中，86號令和77號文既非起點(diǎn)，也非結(jié)束。大浪淘沙，去蕪存菁。伴隨每次資格資質(zhì)的取消，市場上都將會有一次洗牌，那些靠出借資質(zhì)為生的企業(yè)將被淘汰，那些專業(yè)實(shí)力過硬的企業(yè)將會留下，而另一些同樣具備實(shí)力但苦于沒有資質(zhì)的企業(yè)將會加入。是采用聯(lián)營重組的方式提供全過程咨詢？還是做精做專進(jìn)行差異化競爭？招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)及其他咨詢單位均應(yīng)進(jìn)行深入思考。而對于業(yè)主，“86號令”和“77號文”則屬于年終福利，資格取消給了業(yè)主更大的選擇空間，信息公示可以減少信息不對等、降低交易成本，這些都有助于業(yè)主選出更為專業(yè)、優(yōu)質(zhì)、合適的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)。

（作者單位：中倫律師事務(wù)所）