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PPP項目前期框架協(xié)議能不能簽

  在PPP項目前期，無論是一無所有的開始，還是審慎評估的接盤，社會資本方和政府方都有簽署框架協(xié)議的訴求：一方面，雙方希望通過簽署框架協(xié)議的形式綁定合作，避免將時間浪費在無盡的接待考察和選擇中，盡快推動項目進展；另一方面，雙方希望在框架協(xié)議中對投資、年限、價款等核心內(nèi)容提前約定，使雙方對未來的項目開展充滿信心，并能夠安心開展工作。然而市場上有一種聲音，政府發(fā)起的PPP項目，社會資本是在采購中標后進入的，前期簽署框架協(xié)議會違反PPP程序？

  由于PPP項目程序周期長、涉及方面廣、不穩(wěn)定因素大，社會資本對PPP項目前期框架協(xié)議（以下簡稱“框架協(xié)議”）更加欲罷不能，那么如何合法合規(guī)地處理呢？本文簡要分析PPP項目框架協(xié)議簽署問題，供讀者參考。

  框架協(xié)議是否違規(guī)

  一般來說，違反法律禁止性規(guī)定的框架協(xié)議，其違規(guī)主要表現(xiàn)為以下幾個方面：

  1．行政一定違規(guī)民事不一定違規(guī)

  法律依據(jù)：《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》框架協(xié)議在現(xiàn)實中分為兩類：實質(zhì)特許經(jīng)營協(xié)議和民事合作意向協(xié)議。如果框架協(xié)議在內(nèi)容上完全符合特許經(jīng)營協(xié)議的要件，那么違反了《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定的法定程序，可能導致特許經(jīng)營權(quán)的收回及相關(guān)處罰。如果框架協(xié)議是民事性質(zhì)，政府和社會資本針對項目的主要內(nèi)容、雙方權(quán)利義務(wù)進行平等協(xié)商交流，在優(yōu)化項目、推進項目的基礎(chǔ)上，簽訂的類似于備忘錄、會議紀要、意向書內(nèi)容的框架協(xié)議，法律沒有對此禁止，則按照“法無禁止即自由”的法理，推定框架協(xié)議有效。

  2．串標投標意圖一定違規(guī)合理約定不一定違規(guī)

  法律依據(jù)：《招標投標法》第五十三條

  《招標投標法》第五十三條規(guī)定，投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效，處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴重的，取消其一年至二年內(nèi)參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。給他人造成損失的，依法承擔賠償責任。

  《招標投標法實施條例》第四十一條，禁止招標人與投標人串通投標。有下列情形之一的，屬于招標人與投標人串通投標：

  (1)招標人在開標前開啟投標文件并將有關(guān)信息泄露給其他投標人；

  (2)招標人直接或者間接向投標人泄露標底、評標委員會成員等信息；

  (3)招標人明示或者暗示投標人壓低或者抬高投標報價；

  (4)招標人授意投標人撤換、修改投標文件；

  (5)招標人明示或者暗示投標人為特定投標人中標提供方便；

  (6)招標人與投標人為謀求特定投標人中標而采取的其他串通行為。

  在框架協(xié)議中約定存在明顯的串通投標意圖，有意先確定中標人、排擠了其他投標人的公平競爭，設(shè)置了具有傾向性的條件、破壞了市場的競爭秩序等情形，則可以被認定為串標（詳情參照上述法律規(guī)定），從而導致協(xié)議無效。具體而言，禁止在框架協(xié)議中約定PPP項目的具體運作模式、施工單位資質(zhì)如何設(shè)定、工程下浮安排、施工量如何確定、工程款如何支付、社會資本招采條件等事宜。由于法律保留了其他串通行為的可能，因此合理約定也有可能落入這一范圍內(nèi)，只能說在框架協(xié)議中合理約定有違規(guī)的風險。

  社會資本方介入權(quán)問題

  法律依據(jù)：《關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》（財金[ 2014] 76號）中三（三）

地方各級財政部門要會同行業(yè)主管部門，按照《政府采購法及有關(guān)規(guī)定，依法選擇項目合作伙伴。要綜合評估項目合作伙伴的專業(yè)資質(zhì)、技術(shù)能力、管理經(jīng)驗和財務(wù)實力等因素，擇優(yōu)選擇誠實守信、安全可靠的合作伙伴，并按照平等協(xié)商原則明確政府和項目公司間的權(quán)利與義務(wù)。可邀請有意愿的金融機構(gòu)及早進入項目磋商進程。

  框架協(xié)議本質(zhì)上是社會資本方在PPP項目早期介入權(quán)限的體現(xiàn)。現(xiàn)今政策法律只明文規(guī)定金融機構(gòu)可及早進入項目磋商進程，目的是為了在項目前期充分考慮資金方的力量和利益，進而使得項目更加完善合理具有可落地性。資金方作為第三方尚且可以參與項目前期磋商，意向社會資本方作為PPP項目的合作方，對PPP項目立項環(huán)節(jié)的完善、可落地性具有更大的作用，自然當仁不讓，面且為完善優(yōu)化PPP項目作出貢獻的同時，社會資本方樂于能夠提前了解PPP項目情況，為后期采購儲備優(yōu)勢。因此從根源上講，框架協(xié)議反映了社會資本的前期蹉商介入權(quán)，兼具理法。

  存量項日框架協(xié)議效力問題

  存量項目原采用招商引資方式，由政府與社會資本簽訂框架協(xié)議，現(xiàn)依據(jù)國家政策法律，將本項目轉(zhuǎn)為PPP模式。按照法不溯及既往的原則，原已簽訂框架協(xié)議、或根據(jù)原已書面確定的合作意向文件簽訂框架協(xié)議合法有效，均不受后續(xù)推行的法律和政策約束。但是此協(xié)議對PPP項目社會資本方的中標無任何幫助作用。

框架協(xié)議在滿足《合同法》的情況下有法律效力，但追償難度高；-般體現(xiàn)為備忘錄，安慰作用大。

  框架協(xié)議的法律效力

  法律依據(jù)：《合同法》第52條

  《合同法》第52條規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效：

  1.一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

  2．惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

  3．以合法形式掩蓋非法目的；

  4．損害社會公共利益；

  5．違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

  框架協(xié)議如果有鎖定PPP項目的社會資本、設(shè)置傾向性嚴重的招采條件等內(nèi)容，不僅僅違反問題一中所述的政策法律規(guī)定而無效，而且按照《合同法》52條，此內(nèi)容會因為惡意串通損害國家、集體或者第三人利益而自始無效。誠然此部分無效，不影響其他部分的合同效力。

  框架協(xié)議的違約清償

  法律依據(jù)：《合同法》第107條

  《合同法》第107條規(guī)定，當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。

  針對有法律效力的部分，應按照《合同法》第107條的規(guī)定，由違約方承擔違約責任，追償按照合同規(guī)定處理。結(jié)合上文，框架協(xié)議中有法律效力的部分多數(shù)為非核心條款或協(xié)商條款，比如權(quán)利義務(wù)概述條款、額外設(shè)置的保證金、項目文件條款等，違約出現(xiàn)的可能性偏低，設(shè)置的賠償額度偏小。

  框架協(xié)議的備忘錄和安慰作用

  框架協(xié)議最重要的作用可簡單概括為備忘錄和安慰作用，讓政府和社會資本雙方達成合意和契約，共同攜手開展項目。政府拿出自己的信譽、社會資本賭上自己的商譽，以極其認真的態(tài)度，接受法律政策的保護，自愿約束彼此，將后續(xù)項目開展的核心內(nèi)容協(xié)商確定并記錄在案，以便后期項目談判的順利進行。

  一個核心內(nèi)容欠缺法律效力而且還有違規(guī)風險的框架協(xié)議，不值得簽。如果一定要簽署框架協(xié)議，建議不出現(xiàn)任何可以指向本PPP項目的表述。

  如果拋卻當下實際情況，PPP框架協(xié)議當然能簽，也應該簽。有誠意開展PPP項目的政府與社會資本方都不會吝嗇于簽署一份合作意向，甚至在不違反政策法律規(guī)定的前提下，超前地約定項目相關(guān)的一些具體內(nèi)容。雖然這部分內(nèi)容可能沒有法律效力，不能依法追償，不能給后續(xù)中標帶來任何幫助，但它是一個象征、一種意愿。一個好的PPP項目絕對不是政府一家之言形成的，PPP項目核心在于partnership，在于每一次對結(jié)果有積極作用的協(xié)商與協(xié)議。

  （來源：PPP研討中心 楊金亮編輯整理）