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統(tǒng)一招投標法規(guī)
——談法律與規(guī)章的修改
□ 文／馮松林、曹孚兵、馮建高
統(tǒng)一招投標法規(guī)是指對現行招標、投標法律的修訂達到立法、司法統(tǒng)一以及各級政府、部門依據上位法對已經制定、施行的規(guī)章進行清理、修改達到統(tǒng)一。
招標與投標原始的概念是某一特定商品交易公開競價拍賣方式，在現代商品市場交易中區(qū)別于邀標、競爭性談判、磋商、單一來源采購等交易方式，它有著更為嚴格的法定程序與操作步驟，以促進公平、公正、公開的商品交易秩序的建立與交易行為實現；它是商品市場經濟發(fā)展的產物，同時又反哺于商品市場，促進社會進步、技術革命與商品質量提高。
（一）
為適應改革開放、商品經濟發(fā)展的需要，我國于2001年1月1日《招投標法》施行，2003年1月1日《政府采購法》（2014年8月31日修訂）施行；兩法實施條例相繼出臺。隨后，國務院及各部委相繼出臺關于工程投標人資格預審、勘探、設計、施工招標、專家?guī)臁⒈O(jiān)理、擔保、信息公開、總包、分包、自行招標、評審、貨物、公告、代理、市場管理等16個號令22個規(guī)范性文件①。
省一級政府職能主管部門又相繼出臺一系列招投標方面的規(guī)范性文件，華東某省頒布的條例、規(guī)定等文件出臺的達33件之多②。全國幾十個省及中央直轄市都相繼出臺了關于招投標規(guī)范性文件。
省轄市也發(fā)布了大量規(guī)章及規(guī)范性文件，某省地級市多達13個以上；僅其中一個地級市就出臺了招投標方面的規(guī)定、辦法等規(guī)章百余件，全國各省、市出臺的有關招投標規(guī)章與規(guī)定數量可觀。
區(qū)、縣一級地方政府依據《立法法》也自行制定有關招投標方面的地方性規(guī)章，其數量之大更不可小視。
筆者應邀參與由華東某省招標辦、省招投標協會分別組織的對招投標規(guī)章的清理工作；參與項目組組織的專家、省政府職能部門負責人參加的《招投標法》修訂的專題會議，深切感悟到招投標領域的規(guī)章令出多門、限制潛在投標人投標、地方保護主義盛行，從而導致有法不依，串標、圍標違法行為屢禁不止，有的重大工程因違法招標、投標造成重大事故；人員死傷、財產損失嚴重；有的侵吞國有資產造成大量國有資產流失；有的侵害業(yè)主（招標人）合法權益；從公布的建設工程重大責任事故犯罪與職務侵占、瀆職犯罪案件事實看，有的直接與招投標有法不依有關；有的地方性規(guī)章雜亂給不法分子利用招投標實施違法行為提供了便利，給人民生命財產造成重大損失。
（二）
中共十八大五中全會向全黨、全國明確指出加強中國法制建設、依法治國的方略；清理規(guī)章、統(tǒng)一招投標法規(guī)刻不容緩。計劃經濟對《中華人民共和國招投標法》和《政府采購法》（下稱“兩法”）的起草立法有一定影響；十五年來，中國市場經濟地位更加明顯；民營資本、社會資本在十八大四中、五中全會政策指引下，比以往任何時候都更加活躍地參與基礎設施、公共事業(yè)等原本屬于政府壟斷性行業(yè)的投資建設中，集中反應在PPP項目運作上；混合所有制企業(yè)與私營資本渴望更加公平、公正、公開便捷的市場交易方式出現；創(chuàng)新驅動發(fā)展、側結構改革呼喚更加統(tǒng)一、規(guī)范的招投標法規(guī)；商品經濟飛速發(fā)展呼喚加速對不適應的法律、規(guī)章的立、廢、改，出臺新的法規(guī)以適應市場經濟發(fā)展需要。
關貿總協定的加入、以及1月18日開始的達沃斯論壇進一步推進全球經濟一體化；“一帶一路”戰(zhàn)略把改革開放的中國市場推向全世界；沿線一百多個國家的企業(yè)與私營投資者參與“一帶一路”投資更需要一個穩(wěn)定、公平、公開、公正的招投標市場秩序。
中國政府在《WTO協議》第二條中莊嚴承諾“中國應該統(tǒng)一、公正和合理的方式適用和實施中央政府有關影響貨物貿易、服務貿易、與貿易有關的知識產權（TRIPS）或外匯管制的所有法律、法規(guī)及其他措施以及地方各級政府發(fā)布或適用的地方性法規(guī)、規(guī)章及其他措施（統(tǒng)稱為法律、法規(guī)及其他措施）”。
無論從國內或國際哪一個角度考量，統(tǒng)一招投標法規(guī)均有充分的理由與現實意義。
（三）
當前，對“兩法”的修改，學者與企業(yè)家的意見大致歸納為兩種，一種是“維持說”，第二種是“合并說”?！熬S持說”的最強音來自政府職能部門、機關，簡言之為上層，其中最重要的觀點是維持《政府采購法》的單獨存在，九屆人大第二十八次會議修正通過《采購法》，認為該法就是為政府采購量身定制的；對采購方式《采購法》第四條十分明確規(guī)定采購“適用招投標法”；人為即便需要修改也只能在該法內容上調整，法條上增減，實施辦法上補充，但對該法整體構架、布局不得大幅改動。
“合并說”認為：1、兩法主要采購方式相同，都是用招投標方式實施采購；2、采購的主體資格相似，都是招標人（招標代理人）身份出現在公示與標書中；3、采購商品分類相似（相同），采購一般均為貨物、服務、知識產權，這與《WTO協定》國際條約接軌；《招投標法》第三條與《政府采購法》第二條相同或相似；4、基本原則相同，《招投標法》第五條與《政府采購法》第三條規(guī)定相似或相同；5、招投標程序相似，《招投標法》將招標程序設計在第二章（招標）、第三章（投標）、第四章（開標、評標、中標）內，而《政府采購法》設計在第二章（政府采購當事人）、第三章（政府采購方式）、第四章（政府采購程序）、第五章（政府采購合同）內；6、兩法對不需要通過招投標的都作出相似規(guī)定，如《采購法》第二十六條第二、三、四、五、六款；而《招投標法》規(guī)定在第十七條及實施條例中；7、“兩法”的實施條例對兩法在投訴、法律責任、爭議處理等分別作出相似的補充規(guī)定等。
筆者贊成第二種觀點“合并說”，除上述理由外還有以下理由：
兩法合并更有利于市場商品經濟發(fā)展。例如我國1999年10月1日施行的《合同法》，它的前身有《經濟合同法》、《對外貿易合同法》、《技術合同法》三法并存。三法分別調整不同民事法律關系但性質相似，三法合并成為統(tǒng)一《合同法》后更有利于執(zhí)法、司法；實踐已經予以證明。八章《合同法》其總則設計十分合理、科學、概括、統(tǒng)一；分則設計為三十五章，包容了各類不同合同的個性；布局合理；與上位法《民法通則》相緊扣，對規(guī)范促進貨物流通與商品經濟發(fā)展發(fā)揮了巨大作用。美國將招投標與政府采購統(tǒng)一在一部法律中。將“兩法”合并、有利于我國市場經濟發(fā)展，更有利于中國商品參與全球大流通。
清理地方規(guī)章、消滅“地方割據”，保持大法統(tǒng)一，意義更為重大。國務院關于清理地方性規(guī)章作出明確的規(guī)定；地方政府設立的規(guī)章清理小組正對各類規(guī)章修改；廢止一切有悖上位法的規(guī)定；對有關以“資格入庫單位”、“誠信單位”、“在本區(qū)域設有分機構”等常有地方保護主義的地方規(guī)范性文件限制潛在投標人投標的條款必須清除；對同級政府各部門之間設立的相互重疊的規(guī)章進行合并；違反上位法的予以清除廢止。修改的規(guī)章上報備案，通過政府信息平臺發(fā)布。
（四）
統(tǒng)一招投標法規(guī)修訂幾點建議：
無論“合并說”還是“維持說”，都必須適應創(chuàng)新驅動、側結構改革、經濟發(fā)展需要。當下，應當對“兩法”及部頒規(guī)章應當認真審視，根據十八屆三種全會、四中、五中全會精神，結合十多年來“兩法”司法實踐，結合“一帶一路”戰(zhàn)略實施與混合所有制的推行進行修改：
一、關于布局與結構設計。應加強總則設計，針對不同采購主體（政府、經濟實體、企事業(yè)單位等）、不同商品（貨物、服務、知識產權）而設計一個統(tǒng)分結合、包容兼顧、權威統(tǒng)一的頂層設計方案。
二、關于招、投標法適用領域：修訂后的新招法雖然是國內法但必須面向全球，與WTO規(guī)則相接軌，充分考慮外商參與一帶一路沿線國家企業(yè)的PPP項目投資建設的競標活動，調整適用范圍、法域空間。
三、關于適用招投標法的范圍：不僅從建設工程方面考量，更應將知識產權、服務、貨物作為招標對象載入新法，將貨物貿易、服務貿易、知識產權貿易作為招投標的范圍。《采購法》第二條所指工程，在我國禁止BT項目運作后已無實際意義；工程施工及一切加工承攬實際只是另一種形式的服務而已，不應單列。
四、關于招標人：依法招標的可以是中國私營、民營企業(yè)，政府國資、外商在華設立的企業(yè)，一切符合我國《公司法》及相關法律、法規(guī)規(guī)定設立的具有民事權利能力、行為能力的獨立法人以及它們委托的代理人，均有招標資格；可以通過招標選擇招標代理人。
五、應吸收地方規(guī)章中合理部分充實到新法中（特殊的除外）；統(tǒng)一“兩法”的兩個實施條例；力避各級政府重復制定實施辦法；同一個政府各部門之間重復制定實施辦法現象。
六、修訂后的新法對強制性招標、不招標的范圍作出明確規(guī)定；對遠程電子招標及相關招投標方式作出規(guī)定；與側結構改革相適應；對不同商品（貨物、知識產權、服務），不同采購對象（中國政府、企業(yè)法人、外國法人等）制定具體條件與標準，包括對等原則、最惠國待遇與國民待遇的適用。
七、我國《刑法》233條串通招投標罪的罪狀已經予以規(guī)定，為打擊招投標領域中的犯罪，新法應對招投標領域犯罪的量刑標準應予以適當提高，主要表現在加大經濟處罰量刑幅度。
八、對《招法》第三條以及《采購法》中相應條款關于“招標項目的具體范圍和標準……報國務院批準”應當予以調整。法律由全國人大常委會制定，適用于中國境內包括政府在內的每一個平等的民事主體，故在修改后的招投標法中不應過多體現政府至上的表述，易使投標人產生以權代法的聯想，在“一帶一路”項目建設中尤為重要。如有相關規(guī)定可通過立法或司法解釋予以規(guī)定、釋明。
九、新法制定與修改機構必須杜絕政府職能部門至上的現象。由實踐經驗豐富的專業(yè)立法機構、部門的專業(yè)人士做立法、修法專業(yè)的事。參照世界商品經濟發(fā)達地區(qū)及英、美、法等國家關于招標法方面立法經驗，聽取我國審判檢察機關、職能部門、專家學者、行業(yè)協會意見，提高修改立法水平，使修訂后的招投標法的法律體系更加科學、嚴謹、實用，做好頂層總體設計至關重要。
十、要處理與日俱增的招投標糾紛、投訴，應將爭端處理機制寫入新法之中。FIDIC合同文件作為一種國際慣例載入WTO文件中，其中之一的《設計采購施工（EPC）/交鑰匙工程合同條件》第20.2~20.5條中專門設置爭端裁決委員會，參照該文件，修訂《招投標法》應將爭端處理機制載入其中，減少訟爭與招投標成本。
十一、新法修訂與修改參照《合同法》的起草、修訂的經驗，雖這兩部法分別屬于行政與民法范疇，但《合同法》起草、修訂的總體設計、總則、分則的結構布局，包容兼顧的做法，對招投標法、采購法的修訂有借鑒與指導意義。
十二、“兩法”修訂應充分吸收司法實踐以及地方規(guī)章的精華充實到總則或分則中；有效阻止地方兩頭立法；無疑，新法的誕生，對地方規(guī)章又面臨一次再修改，將產生新一輪的規(guī)章清理與立、改、廢。站在國家統(tǒng)一立法高度，揚棄舊法是做好統(tǒng)一招投標法規(guī)的關鍵之一。
作者單位：
江蘇東南律師事務所
江蘇國諾律師事務所
2017年1月23日
參考書籍：
1、《建設工程招標投標相關法規(guī)匯編》（江蘇省招標辦2013）；
2、《民事審判常用法規(guī)匯編》（江蘇省高院）。
3、《中華人民共和國合同法》；
4、《中華人民共和國招投標法》；
5、《中華人民共和國政府采購法》；
6、《中華人民共和國民法通則》；
7、《國際通用民商事規(guī)則》（九州出版社）；
8、《設計采購施工（EPC）/交鑰匙工程合同條件》（機械工業(yè)出版社）；
9、《PPP犯罪預防》。
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