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PPP項目常見犯罪預(yù)防

口文／馮松林、辛超、邱維雨

  我國對外正在實施一帶一路戰(zhàn)略，國內(nèi)正全面推行PPP項目運作。 PPP項目以特許經(jīng)營方式實施,存在權(quán)錢交易、國有資產(chǎn)流失的風(fēng)險。從已經(jīng)審判的大案要案上公布的涉嫌犯罪看有的與項目工程有關(guān)，犯罪數(shù)額特別巨大，給國家造成重大損失。加強(qiáng)在建的各類工程及PPP項目領(lǐng)域反腐倡廉建設(shè)意義重大。

  PPP項目工程常見犯罪是指，PPP項目從審批、立項、執(zhí)行機(jī)構(gòu)組織項目實施、項目公司經(jīng)營、至特許經(jīng)營合作期滿、經(jīng)營者移交全過程，PPP項目工程參與方因故意或過失觸犯刑法，造成危害社會的嚴(yán)重后果，構(gòu)成犯罪，依法應(yīng)當(dāng)受到處罰的行為。

  我國參加WTO組織承認(rèn)的工程領(lǐng)域的國際慣例FlDIC合同條件中，明確規(guī)定將賄賂的行賄人逐出施工現(xiàn)場。國際慣例和國內(nèi)立法、規(guī)章對工程領(lǐng)域的犯罪都予以打擊。筆者結(jié)合工程和刑辯實踐撰寫此文，請大家指教。

（一）

  一、 PPP項目工程前期犯罪

  國有資金項目工程在項目決策前期常見犯罪為玩忽職守罪和濫用職權(quán)罪是瀆職罪的一部分。

  在項目工程建設(shè)和司法實踐中，人們關(guān)注工程違法的焦點通?；蛄?xí)慣放在受賄案件上,忽視對決策機(jī)構(gòu)或決策者玩忽職守犯罪，對高層決策機(jī)構(gòu)、領(lǐng)導(dǎo)人的敬畏及對決策過程不明晰，對項目工程決策中的玩忽職守犯罪的立案查處少、打擊不力。

  決策中的玩忽職守罪是指國家工作人員違反職責(zé)規(guī)定,不履行或不正確履行其職責(zé)義務(wù)致使國家和人民利益遭受重大損失的行為。常見表現(xiàn)為有決策權(quán)的領(lǐng)導(dǎo)人違反職責(zé)規(guī)定，錯誤決定項目選址工程上馬或開工建設(shè)因此造成重大損失或事故、重復(fù)建設(shè)造成資源浪費等情況構(gòu)成玩忽職守罪;在項目識別階段可行性論證缺乏科學(xué)依據(jù)造成重大失誤、重大經(jīng)濟(jì)損失的構(gòu)成玩忽職守罪。

  最高檢1987年司法觧釋認(rèn)定死亡1人以上或重傷3人以上、直接經(jīng)濟(jì)損失在5萬元以上的危害后果、行為與后果之間有因果關(guān)系即構(gòu)成本罪。該罪犯罪主體是在國家機(jī)關(guān)、國有企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；該罪主觀方面是疏忽大意過失和過于自信過失；侵害的客體是國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位正常管理活動；該罪客觀方面是違紀(jì)、違規(guī)、不盡職責(zé)義務(wù)，致使國家與人民利益遭受重大損失；此罪量刑據(jù)《刑法》397條規(guī)定處3年以下有期徒刑或拘役，情節(jié)嚴(yán)重處3年以上7年以下有期徒刑。對待此類犯罪要區(qū)分在政治經(jīng)濟(jì)改革中工作失誤的界限。

  在重大項目工程決策中濫用職權(quán)造成重大損失的構(gòu)成濫用職權(quán)罪，它與玩忽職守罪同為瀆職罪的組成部分。在PPP項目實施初期對PPP項目運作方式選擇（BOT、BOO、TOT、ROT)物有所值評估、政府承受能力評估、財務(wù)風(fēng)險、法律風(fēng)險、經(jīng)營風(fēng)險、社會穩(wěn)定風(fēng)險評估應(yīng)充分論證、聘請專家咨詢、科學(xué)決策，做好預(yù)防瀆職犯罪行為。此外，還應(yīng)當(dāng)防止決策失誤造成的環(huán)境污染罪。

  二、PPP項目工程實施階段犯罪

  PPP項目按項目實施階段執(zhí)行機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)對特許經(jīng)營項目對合作人資格審查、招標(biāo)或競爭性談判選擇合作伙伴、資產(chǎn)評估、交易結(jié)構(gòu)設(shè)置、參于或負(fù)責(zé)PPP項目招標(biāo)文件起草、對投標(biāo)人資格預(yù)審、財政補(bǔ)貼、產(chǎn)品價格評估、特許經(jīng)營期限及特許經(jīng)營權(quán)的授予階段是錢權(quán)交易的高發(fā)期。

  常見職務(wù)犯罪主要有：賄賂罪、貪污罪、挪用公款罪、簽訂、履行合同被騙罪。賄賂罪由介紹賄賂罪、行賄罪、受賄罪三個罪名構(gòu)成，犯罪主體為國家機(jī)關(guān)、企、事業(yè)單位從事公務(wù)的人員；除簽訂、履行合同被騙罪過失犯罪外其余都屬主觀故意犯罪。

  公務(wù)人員在PPP項目運作中利用職務(wù)之便貪污、收受賄賂是故意犯罪。據(jù)《刑法》第38條規(guī)定，國家工作人員非法占有國有財產(chǎn)五千元為立案的起點,國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、人民團(tuán)體的工作人員利用職務(wù)之便非法收受、索要他人財物為他人謀利益的對直接責(zé)任人和單位主管領(lǐng)導(dǎo)處五年以下徒刑；單位并處罰金,收受回扣以收賄論。

  在PPP項目用地審批環(huán)節(jié)，政府土地管理機(jī)關(guān)、公共設(shè)施資源評估作價機(jī)構(gòu)的工作人員違法批準(zhǔn)征用、低價出讓國有土地使用權(quán)、公共設(shè)施資源造成損失的，構(gòu)成徇私舞弊罪，情節(jié)嚴(yán)重判處3年以上7年以下有期徒刑。

  刑法修正案七將與國家機(jī)關(guān)工作人員關(guān)系密切的人的受賄視為該國家人員的受賄,擴(kuò)大了受賄罪的主體范圍。

  關(guān)于PPP項目工程中國家工作人員犯賄賂、貪污罪的量刑問題，我國《刑法》第383條規(guī)定貪污受賄5千不滿5萬判處1年以上7年以下有期徒刑；貪污受賄5萬以上不滿10萬判處5年以上有期徒刑，情節(jié)嚴(yán)重的判處無期徒刑；貪污受賄10萬以上的判處10年以上有期或無期徒刑,情節(jié)特別嚴(yán)重的判處死刑，并處沒收財產(chǎn)。

  ppp項目的民營資本投資人、招標(biāo)代理人、咨詢中介服務(wù)公司在ppp項目運作階段可能發(fā)生行賄罪、商業(yè)賄賂罪、侵占罪。項目公司設(shè)立、工程建設(shè)、運營階段，可能涉嫌工作重大安全事故罪、偷稅罪、串通投標(biāo)罪等。

預(yù)防上述犯罪，除法制教育外，應(yīng)設(shè)立嚴(yán)格的審查、審批程序，嚴(yán)格遵守《招投投標(biāo)法》、《基礎(chǔ)設(shè)施和社會公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》財政部關(guān)于PPP操作程序、物有所值評估的相關(guān)程序規(guī)定以及《公司法》的股權(quán)機(jī)構(gòu)設(shè)置規(guī)定。將權(quán)力鎖在籠子里、量化權(quán)力清單；集中公開審批制度；對關(guān)鍵機(jī)構(gòu)和重點人強(qiáng)化廉政監(jiān)督管理。此外，加強(qiáng)對此類犯罪的打擊力度，防止國有資產(chǎn)流失，保證PPP項目廉政高效運作。

（二）

  三、 PPP項目工程領(lǐng)域犯罪成因與趨勢

  形成工程領(lǐng)域犯罪的原因是多方面的，共性有以下幾點：

  巨額工程款對PPP項目各方當(dāng)事人產(chǎn)生巨大金錢誘感：一般工程投資概算標(biāo)的額超過數(shù)億元、有的高達(dá)數(shù)十億元。PPP項目工程運作的參與各方有的由于法制觀念淡溥，面對巨額金錢誘惑不惜以身試法、鋌而走險。

  官風(fēng)不正。從令計劃、徐才厚罪案到各省、市地方政府高官犯罪可見，持有重權(quán)人將自己置于法律之外、利用職務(wù)便利進(jìn)行權(quán)錢交易，在當(dāng)下實施PPP項目運作中，從上至鄉(xiāng)鎮(zhèn)級各級政府推出一大批PPP項目，政府掌控PPP項目特許經(jīng)營權(quán)、行政許可權(quán)，成為以權(quán)牟利的條件；特許經(jīng)營權(quán)和國有土地、公共設(shè)施資源，成為錢權(quán)交易的直接資本。

  民營資本方為獲取特許經(jīng)營權(quán)及項目公司利潤，通過行賄手段取得項目將更為可能；暗箱操作、電子信息化手段的使用使行賄犯罪更為隱蔽、便捷。

  有的對政府機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位工作人員玩忽職守、以權(quán)謀私、行賄受賄定罪量刑偏輕；有的用黨內(nèi)組織處分、行政處理取代刑事處罰；有的項目工程貪腐案、串案、共同犯罪案件與司法、政府官員相聯(lián)，在處理時出于自保又使臟官之間因利害關(guān)系官官相聯(lián)，官官相護(hù)。

  有的項目實施、經(jīng)營、決策權(quán)力被人暗中分割、出租并形成若干個利益輸送圈；工程領(lǐng)域冤假錯案增多、有的漏網(wǎng)之魚長期得不到查處；項目工程類刑事犯罪案件審判、量刑不公、打擊不力使有的貪官無所畏懼、前赴后繼。

  在工程招投標(biāo)領(lǐng)域，放松對中介機(jī)構(gòu)、民營投資人串通投標(biāo)犯罪的查處，單靠行政監(jiān)督而不實施司法查處，串通投標(biāo)（串標(biāo)、圍標(biāo)、陪標(biāo)）犯罪未得到有效遏制，權(quán)錢交易有的仍在進(jìn)行中。

  犯罪分子應(yīng)用高科技術(shù)提高反偵查能力，職務(wù)犯罪更加隱蔽；利用職務(wù)之便與收受臟款電子化操作，對刑事偵查、追繳臟款更為復(fù)雜。賄賂臟款交付手段變形，由現(xiàn)金交付轉(zhuǎn)變?yōu)楦邇r名畫、古董、股權(quán)、銀行卡、專利權(quán)、職位等具有金錢價值但又非金錢方式所取代；臟款交付從國內(nèi)轉(zhuǎn)向境外，以不同幣種交付。

  有的負(fù)責(zé)人為逃避重大失誤與瀆職給國家造成巨大的罪責(zé)，對分管或職責(zé)范圍內(nèi)有關(guān)項目工程重大犯罪情節(jié)不匯報、不作為，隱瞞包庇犯罪。

（三）

  四、PPP工程犯罪預(yù)防

  預(yù)防PPP工程領(lǐng)域內(nèi)的犯罪不僅是司法機(jī)關(guān)紀(jì)委工作，也是參與PPP項目工程中各方都必須做的長期工作。筆者結(jié)合工程刑事案件辯護(hù)實踐提出以下預(yù)防做法:

  增強(qiáng)PPP項目參建人員對犯罪后果與自由的認(rèn)知。馬克思說過，一個人除了善良的心以外健康是最大的財富。現(xiàn)在看來還不完整,應(yīng)當(dāng)加上自由。對工程領(lǐng)域犯罪分子判刑，除判處死刑和剝奪政治權(quán)利外主要是沒收財產(chǎn)與勞動改造，剝奪犯罪分子的人身自由。當(dāng)官權(quán)錢交易、勞改都是由其本人完成的，當(dāng)本人認(rèn)識到犯罪后果與剝奪自由的嚴(yán)重性，在自覺預(yù)防問題上才會有所成效。要達(dá)到這一點，機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)適時組織參與或長期負(fù)責(zé)PPP項目工程的公務(wù)人員到法庭旁聽罪案審判，到勞改農(nóng)場實地參觀罪犯服刑；明了刑法罪刑相適應(yīng)原則，明了收臟便是收的雙開決定書、收臟便是收的刑事判決書，自覺不敢貪。

  職能部門注重PPP實施過程中各個環(huán)節(jié)的監(jiān)管。如項目登記審查、國有資產(chǎn)評估、特許經(jīng)營者資格認(rèn)定、產(chǎn)品定價、特許經(jīng)營期設(shè)定、維修標(biāo)準(zhǔn)與回收技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、政府財政補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)、民間資本合作伙伴選擇方式等關(guān)健核心條款的審核與設(shè)計。

  執(zhí)行黨的民主集中制準(zhǔn)則，強(qiáng)化科學(xué)決策民主決策，對重大、核心項目決策防止一人說了算與一言堂。建立決策機(jī)制，充分發(fā)揮各類專家作用；設(shè)立、強(qiáng)化對PPP項目全程監(jiān)控機(jī)制、突發(fā)事件處理機(jī)制、交易結(jié)構(gòu)審批機(jī)制、完善價格監(jiān)管制度。

  有的PPP特許經(jīng)營期長達(dá)幾十年，當(dāng)年負(fù)責(zé)PPP項目的工作人員或許調(diào)離、退休，管好PPP項目工程不僅靠人更重要的是靠完善監(jiān)管機(jī)制；落實國發(fā)（2014）60號文件關(guān)于“建立獨立、透明、可問責(zé)、專業(yè)化的PPP項目監(jiān)管機(jī)制”；各級政府法制辦應(yīng)在建立、完善監(jiān)管機(jī)制上做好文章，用有效的監(jiān)管機(jī)制與制度管理PPP。

  以法管理PPP項目是根本做法。早日出臺《特許經(jīng)營法》、堅持以法治理，學(xué)好法、用好法，發(fā)揮政府法律顧問作用。做好PPP文件設(shè)計、方案設(shè)施、法律保障、風(fēng)險分?jǐn)偡揽?、財?wù)成本核算、合同文本起草工作；處理好特許經(jīng)營合同履行中的重大變更和不可抗力、政策調(diào)整、法律變更等突發(fā)事件的預(yù)案。教育、制度、法制是預(yù)防PPP項目犯罪發(fā)生的主要措施。

  分清罪與非罪之間界限。從事PPP項目運作的人員應(yīng)當(dāng)搞清何為利用職務(wù)之便？分清禮尚往來與受賄、收臟的界限；分清何為關(guān)系密切的人？筆者幾十年刑辯中發(fā)現(xiàn)有的被告人逮捕前是為人講了多年廉政課的領(lǐng)導(dǎo)，進(jìn)了看守所仍分不清罪與非罪界限，放松對受賄犯罪警惕、防范，教訓(xùn)深刻。

  PPP項目工程建設(shè)文件中加強(qiáng)犯罪預(yù)防。將廉政條款設(shè)計好載入PPP通用合同中、將廉政合同編入招標(biāo)文件中，甲方乙方都對照執(zhí)行，也是紀(jì)檢工作組合法介入檢查的依據(jù)；針對PPP項目施工進(jìn)程與投訴，及時查處與教育。將問題解決在萌芽狀態(tài)。

  對PPP重大犯罪案件必須從嚴(yán)判處。基礎(chǔ)設(shè)施和社會事業(yè)PPP項目投資巨大、涉及面廣、事關(guān)民生和不特定人群的安全，關(guān)乎社會的穩(wěn)定和治安；對重大犯罪案件放縱就是對人民的犯罪。所以對重大罪犯必須從重判處嚴(yán)厲打擊，并在媒體和相關(guān)網(wǎng)站上廣為宣傳，使貪腐之人感到不想貪、不敢貪、談貪色變。在PPP實施各階段、建設(shè)過程中及時檢查、督促民營資本執(zhí)行廉政協(xié)議情況，做到警鐘長鳴。

  嚴(yán)格遵守黨內(nèi)政治生活準(zhǔn)則。在PPP項目運作中政府機(jī)關(guān)的黨員干部應(yīng)當(dāng)自覺遵守黨內(nèi)政治生活準(zhǔn)則，積極參加組織生活，發(fā)揮模范作用，加強(qiáng)自覺性修養(yǎng)，潔身自好，將機(jī)關(guān)的黨員干部的表現(xiàn)作為晉升、降職的標(biāo)準(zhǔn)；增強(qiáng)機(jī)關(guān)干部對付糖衣炮彈和美女侵蝕的反制能力，做到兩頭都要硬。