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不交履約保證金的代價(jià)

口文／國(guó)網(wǎng)物資有限公司  孫遜

        國(guó)網(wǎng)寧夏電力公司  白如銀

  案情介紹

  法院查明：路橋公司通過投標(biāo)，中標(biāo)承建某高速公路第七合同段后，組織對(duì)該工程土方施工分包項(xiàng)目進(jìn)行招標(biāo)。招標(biāo)文件約定：“投標(biāo)人在遞交投標(biāo)文件時(shí)交投標(biāo)保證金50萬元；合同簽訂時(shí)間：中標(biāo)人收到中標(biāo)通知書后10天；中標(biāo)人在收到中標(biāo)通知書(以發(fā)出時(shí)間為準(zhǔn))后7天內(nèi)，并在簽訂合同協(xié)議前，向招標(biāo)人提交履約保證金100萬元；中標(biāo)人中標(biāo)后投標(biāo)保證金轉(zhuǎn)為履約保證金，未中標(biāo)的投標(biāo)人，投標(biāo)保證金在投標(biāo)截止日期后7個(gè)工作日原金額退還給投標(biāo)人。”

  勞務(wù)公司參加投標(biāo)并交納5()萬元投標(biāo)保證金。2012年12月14日，路橋公司與勞務(wù)公司為在正式簽訂合同前明確雙方的責(zé)任和義務(wù)，經(jīng)協(xié)商先行簽訂《土方施工(勞務(wù)承包)意向書》，對(duì)計(jì)價(jià)方式、雙方各自的工作內(nèi)容、工程量進(jìn)行了約定，并約定待正式合同簽訂后自行失效。但此后，路橋公司沒有向勞務(wù)公司發(fā)出中標(biāo)通知書，雙方也沒有簽訂正式合同。

  2013年2月22日，路橋公司為響應(yīng)高速公路工程業(yè)主履約檢查，通知?jiǎng)趧?wù)公司在2013年2月26目前進(jìn)場(chǎng)。3月19日，路橋公司再次通知?jiǎng)趧?wù)公司繼續(xù)施工，并按招標(biāo)文件要求于3日內(nèi)交50萬元履約保證金，憑匯款憑證于2013年3月21目前簽訂正式土方施工勞務(wù)分包合同。但勞務(wù)公司未交納此款．路橋公司遂于3月22日通知?jiǎng)趧?wù)公司中標(biāo)無效，沒收投標(biāo)保證金。2()13年3月28日，路橋公司與勞務(wù)公司就前期費(fèi)用協(xié)商確認(rèn)為193630元。此后，勞務(wù)公司并未退場(chǎng)，路橋公司另行安排隊(duì)伍施工時(shí)，勞務(wù)公司阻攔并致函路橋公司要求繼續(xù)履行原合同，路橋公司復(fù)函稱勞務(wù)公司已不具備履約資格，要求盡快商談未盡事宜。2013年4月23日，路橋公司將投標(biāo)保證金50萬元與前期費(fèi)用193630元一并支付給勞務(wù)公司。

  勞務(wù)公司提起訴訟，請(qǐng)求法院判令路橋公司作出的勞務(wù)公司勞務(wù)分包中標(biāo)無效及解除《土方施工(勞務(wù)承包)意向書》的行為無效，確認(rèn)該意向書合法有效，并責(zé)令路橋公司與勞務(wù)公司簽訂《勞務(wù)分包合同》。

  法院認(rèn)為，涉案工程的招標(biāo)文件明確規(guī)定，中標(biāo)人在接到中標(biāo)通知書后，并在簽訂合同協(xié)議前向招標(biāo)人提交履約保證金100萬元。勞務(wù)公司作為投標(biāo)人參與投標(biāo)，其對(duì)招標(biāo)文件上述規(guī)定應(yīng)是認(rèn)可的，且雙方未對(duì)此作出新的變更，均應(yīng)按規(guī)定履行。勞務(wù)公司交納了投標(biāo)保證金50萬元參與投標(biāo)，并與路橋公司簽訂了《土方施工意向書》，其后接通知進(jìn)場(chǎng)施工，說明路橋公司已初步確定勞務(wù)公司為中標(biāo)單位。勞務(wù)公司在將50萬元投標(biāo)保證金轉(zhuǎn)為履約保證金后，還應(yīng)按招標(biāo)文件規(guī)定，再向路橋公司交納50萬元履約保證金，而勞務(wù)公司并未交納履約保證金。因此，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條“招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交”及招標(biāo)文件的規(guī)定，路橋公司有權(quán)解除雙方簽訂的《土方施工意向書》，不與勞務(wù)公司簽訂《勞務(wù)分包合同》。路橋公司在通知?jiǎng)趧?wù)公司中標(biāo)無效及要求勞務(wù)公司退場(chǎng)后。雙方協(xié)商勞務(wù)公司退場(chǎng)事宜，路橋公司退還了勞務(wù)公司50萬元投標(biāo)保證金，并補(bǔ)償了經(jīng)勞務(wù)公司確認(rèn)的前期費(fèi)用，雙方簽訂的《土方施工意向書》實(shí)際上已被解除。

  綜上所述，法院判決駁回勞務(wù)公司的全部訴訟請(qǐng)求。

  案例分析

  1．招標(biāo)人可自主約定履約保證金條款，投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)遵守

  《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條第2款規(guī)定：“招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交”。《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第58條規(guī)定：“招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件的要求提交。履約保證金不得超過中標(biāo)合同金額的10％”?，F(xiàn)行立法規(guī)定了履約保證金制度，但并不是強(qiáng)制的，是否交納履約保證金以及履約保證金的金額(上限為中標(biāo)合同金額的10％)、形式(現(xiàn)金、銀行保函、銀行匯票、銀行電匯、支票、專業(yè)擔(dān)保公司的保證擔(dān)保等)、交納時(shí)間和不交納履約保證金的法律后果，都由招標(biāo)人在上述法律規(guī)定范圍內(nèi)自主決定，并在招標(biāo)文件中明確約定。投標(biāo)人既然決定投標(biāo)，即視為對(duì)該條款的認(rèn)可。履約保證金的有效期自合同生效之日起至合同約定的中標(biāo)人的合同義務(wù)履行完畢時(shí)止。在本案中，盡管中標(biāo)人路橋公司未嚴(yán)格按照規(guī)定發(fā)出《中標(biāo)通知書》，程序上存在一定瑕疵，但是以簽訂意向書、通知進(jìn)場(chǎng)施工、催促交納履約保證金等行為足以證明勞務(wù)公司已經(jīng)中標(biāo)的事實(shí)，勞務(wù)公司就應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件要求，在將原交納的投標(biāo)保證金轉(zhuǎn)為履約保證金后，再交納50萬元履約保證金。

  2．中標(biāo)人拒絕交納履約保證金的，將失去其投標(biāo)保證金及中標(biāo)資格

  在招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中，一般要求投標(biāo)人提交投標(biāo)保證金，中標(biāo)人提交履約保證金。投標(biāo)保證金與履約保證金的功能不同，投標(biāo)保證金是投標(biāo)人向招標(biāo)人遞交的約束投標(biāo)人在從參加投標(biāo)起至正式簽訂合同時(shí)止整個(gè)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中履行其相應(yīng)投標(biāo)義務(wù)的擔(dān)保，履約保證金屬于中標(biāo)人向招標(biāo)人提供的在合同簽訂后的履行階段用以保障其履行合同義務(wù)的擔(dān)保。一本完善的招標(biāo)文件會(huì)對(duì)各種行為及其法律后果等游戲規(guī)則約定的非常清楚，有利于投標(biāo)人判斷其責(zé)任邊界做出正確的抉擇。《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第74條規(guī)定了中標(biāo)人不簽訂合同的責(zé)任，其中規(guī)定“中標(biāo)人……不按照招標(biāo)文件要求提交履約保證金的，取消其中標(biāo)資格，投標(biāo)保證金不予退還”。因此，在招投標(biāo)實(shí)踐中，通常會(huì)在招標(biāo)文件中將履約保證金作為合同訂立的條件，并要求在合同簽訂前提交，如果不提交履約保證金，均不予退還中標(biāo)人提交的投標(biāo)保證金并取消其中標(biāo)資格。本案中，因勞務(wù)公司未按照招標(biāo)文件規(guī)定在勞務(wù)分包合同簽訂之前全額交納履約保證金，則路橋公司有權(quán)取消其中標(biāo)資格并不退還其投標(biāo)保證金。

  案情啟示

  1．招標(biāo)人可以根據(jù)招標(biāo)項(xiàng)目的實(shí)際需要，決定中標(biāo)人是否提交履約保證金

  決定收取履約保證金的，應(yīng)在招標(biāo)文件中約定履約保證金條款，如：(1)在簽訂合同前，中標(biāo)人應(yīng)按招標(biāo)文件規(guī)定的金額、擔(dān)保形式向招標(biāo)人提交履約保證金(可規(guī)定履約保函格式)。(2)中標(biāo)人不能按要求提交履約保證金的，招標(biāo)人將取消其中標(biāo)資格，其投標(biāo)保證金不予退還。在此情況下，招標(biāo)人可將合同授予評(píng)審排名在后的中標(biāo)候選人，或重新招標(biāo)。(3)中標(biāo)人的投標(biāo)保證金可轉(zhuǎn)為履約保證金。

  2．招標(biāo)人可將履約保證金作為合同訂立的條件

  招標(biāo)人與中標(biāo)人簽約前提交履約保證金，一般合同也自簽訂時(shí)生效(法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，在辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)時(shí)生效)。如果招標(biāo)人允許中標(biāo)人在簽訂合同之后一定時(shí)間內(nèi)提交履約保證金的，應(yīng)將提交履約保證金作為合同生效的先決條件，根據(jù)《合同法》第45條規(guī)定，中標(biāo)人提交履約保證金時(shí)合同生效。

  3．投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按時(shí)足額交納履約保證金

  足額交納履約保證金是合同簽訂或者合同生效的前提條件，如果拒絕交納履約保證金，將失去簽訂合同的資格并失去其投標(biāo)保證金，有的可能會(huì)被列入不良供應(yīng)商名錄，承擔(dān)一段時(shí)期內(nèi)不能投標(biāo)的后果。

觸目驚心的“塌方式腐敗”

  2014年6月27日，湖南省湘西土家族苗族自治州中級(jí)人民法院刑事審判庭。隨著法官手中法槌的落下，被判處無期徒刑、剝奪政治權(quán)利終身的馮偉林渾身癱軟，16頁(yè)的判決書，記錄了馮偉林的138筆受賄事實(shí)。

  馮偉林是湖南省交通廳原黨組成員、省高速公路管理局原局長(zhǎng)。2011年8月，因涉嫌受賄被立案調(diào)查，經(jīng)司法機(jī)關(guān)查實(shí)，受賄4380.9萬元。

  馮偉林是湖南省交通系統(tǒng)系列腐敗案中的一員。經(jīng)湖南省紀(jì)委調(diào)查，交通系統(tǒng)系列腐敗案涉案人員27人，包括省交通廳的黨組書記、副廳長(zhǎng)陳明憲，以及副廳長(zhǎng)鄒和平、副廳長(zhǎng)李曉希等4名廳級(jí)干部和16名處級(jí)干部。

  這樣的“塌方式腐敗”觸目驚心!

染指工程，人人分羹

  要想拿到工程，必須要有領(lǐng)導(dǎo)打招呼。這在湖南省高速公路建設(shè)中早不是“潛規(guī)則”，幾乎已成為“顯規(guī)則”!省交通廳的大小干部，都想方設(shè)法插手高速公路建設(shè)項(xiàng)目。有時(shí)甚至?xí)霈F(xiàn)因?yàn)榉众E不均，互相告狀的鬧劇。

  數(shù)據(jù)顯示，截至2013年底，湖南省高速公路建成通車總里程達(dá)5084公里，在建總里程達(dá)1300公里，建成和在建里程數(shù)位居全國(guó)前列。

  輝煌的業(yè)績(jī)令人贊嘆。然而，在這背后，一群貪得無厭的“路蠹”卻借高速公路建設(shè)的“東風(fēng)”，肆無忌憚地貪腐，互相攀比又互相掩護(hù)地大發(fā)“公路財(cái)”!

  陳明憲、馮偉林、鄒和平和李曉希，以及一些手握權(quán)力的處長(zhǎng)和項(xiàng)目經(jīng)理們，都想方設(shè)法插手高速公路建設(shè)項(xiàng)目，把工程當(dāng)成“唐僧肉”，利用一切機(jī)會(huì)從中分“一杯羹”。

  陳明憲通過中介人出面聯(lián)系有中標(biāo)意向的單位或個(gè)人，親自出面向省內(nèi)高速公路項(xiàng)目招投標(biāo)負(fù)責(zé)人打招呼，幫助朱某、張某、胡某承攬土建業(yè)務(wù)12億元。馮偉林為劉某、唐某承攬土建業(yè)務(wù)21億元，并在多條高速公路工程的招投標(biāo)中，為數(shù)十家公司及個(gè)人牟取巨額利益。鄒和平利用職務(wù)之便，幫助某財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)公司在9條高速公路工程上承攬保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，幫助工程建設(shè)商承攬高速公路相關(guān)電腦、ETC建設(shè)項(xiàng)目。李曉希在多條BOT高速公路的投資、建設(shè)、管理過程中接受請(qǐng)托，為請(qǐng)托人所在公司謀取利益，直接或通過其妻、其子先后數(shù)十次收受他人財(cái)物。

  由于陳明憲、馮偉林、鄒和平、李曉希等人紛紛插手高速公路建設(shè)，常常出現(xiàn)同一個(gè)工程項(xiàng)目幾個(gè)人都打招呼的情況，甚至鬧出因分配不均領(lǐng)導(dǎo)之間互相告狀的鬧劇。

  2006年，鄒和平幫范某打招呼，在邵懷高速公路上拉隔離栓工程。范某在招標(biāo)中排名第一，但工程最后給了招標(biāo)中排名第二的陳明憲弟弟做。范某和鄒和平非常生氣，范某要去告狀，鄒和平在背后支持。見事情鬧大了，怕丑事因此曝光，邵懷高速項(xiàng)目經(jīng)理蔣鵬飛專門請(qǐng)鄒和平吃飯解釋，說那個(gè)項(xiàng)目陳明憲也打過招呼，請(qǐng)他出面制止范某告狀。最后，只得又給范某安排了一個(gè)附屬工程項(xiàng)目做，此事才算平息。

  為了不鬧出“大事”，馮偉林特意召集項(xiàng)目經(jīng)理“約法三章”：一是如果上面領(lǐng)導(dǎo)打了招呼的，不要以我的招呼為主；二是同一個(gè)標(biāo)段有幾個(gè)領(lǐng)導(dǎo)打招呼的，項(xiàng)目經(jīng)理自己去協(xié)調(diào)好；三是至少每條路有三分之一或四分之一的標(biāo)段不是打招呼中標(biāo)的。

  上梁不正下梁歪。領(lǐng)導(dǎo)如此貪腐，高速公路管理局一些中層人員當(dāng)然不甘落后。湖南省懷通高速公路建設(shè)開發(fā)有限公司經(jīng)理佘小年接受某公司請(qǐng)托，為其承攬到了懷通公路第25標(biāo)段工程，一筆就收受了對(duì)方好處費(fèi)上千萬元。湖南省高速公路廣告裝飾有限公司經(jīng)理彭曙和副經(jīng)理胡浩龍，貪污、受賄金額達(dá)上億元。由于貪得無厭，大家背地里都稱之為“彭鼠”、“胡耗龍”。

操縱招標(biāo)， “量體裁衣”

  通過“串標(biāo)”、“圍標(biāo)”和“清標(biāo)”三個(gè)步驟，表面上，整個(gè)招標(biāo)過程非常公開、公平和公正，實(shí)則早已“量體裁衣”，一切盡在“掌控”之中。即便有人當(dāng)場(chǎng)監(jiān)督，也發(fā)現(xiàn)不了問題。

  要想大發(fā)“公路財(cái)”，必須牢牢掌控重大項(xiàng)目建設(shè)的招投標(biāo)。陳明憲、馮偉林等人從操縱工程招投標(biāo)人手，“發(fā)明創(chuàng)造”出了“串標(biāo)”、“圍標(biāo)”和“清標(biāo)”三步工作法，使得全省高速公路公開招投標(biāo)成了一種擺設(shè)。

按照交通運(yùn)輸部規(guī)定，工程造價(jià)50萬元以上，就必須公開招標(biāo)。在湖南省，凡是想在高速公路工程公開招標(biāo)中中標(biāo)，就必須事先找到馮偉林或陳明憲等人打招呼，馮偉林或陳明憲等人就指示或授意下屬事先將要招標(biāo)的工程項(xiàng)目具體情況告知請(qǐng)托人，請(qǐng)托人得到準(zhǔn)確信息后，選取其中的一個(gè)標(biāo)段并告知馮偉林，這便是“串標(biāo)”。

  隨后，請(qǐng)托人再花錢組織一批具有投標(biāo)資質(zhì)的企業(yè)報(bào)名投標(biāo)，然后在每個(gè)項(xiàng)目資格預(yù)審前，將這些花錢雇來的企業(yè)名單交給馮偉林，同時(shí)注明自己想要中標(biāo)單位的名稱，讓馮偉林給項(xiàng)目經(jīng)理打招呼，確保這些雇來的企業(yè)盡可能多地通過資格預(yù)審，這樣就可以對(duì)自己想中的標(biāo)段進(jìn)行“圍標(biāo)”。如果沒有完全“圍死”，還有其他企業(yè)也進(jìn)人了最后投標(biāo)圈子，則必須在正式投標(biāo)前，與其他通過的企業(yè)進(jìn)行協(xié)商，給予他們一定金額的補(bǔ)償，讓他們配合圍標(biāo)。

  所謂“清標(biāo)”，就是在資格預(yù)審時(shí)，已聽馮偉林打過招呼的項(xiàng)目經(jīng)理，把資格預(yù)審名單統(tǒng)計(jì)表給有關(guān)人員預(yù)審時(shí)，先將打了招呼的單位畫了鉤，沒打招呼的畫了叉，然后告訴預(yù)審人員要確保畫鉤的單位通過預(yù)審，畫叉的單位要盡量找問題將它們清出去，這就是“清標(biāo)”。

  通過“串標(biāo)”、“圍標(biāo)”和“清標(biāo)”三個(gè)步驟，表面上，整個(gè)招標(biāo)過程非常的公開、公平和公正，實(shí)則早已“量體裁衣”，一切盡在“掌控”之中。即便有人當(dāng)場(chǎng)監(jiān)督，也根本發(fā)現(xiàn)不了問題。

  陳明憲為了給請(qǐng)托人清除招標(biāo)障礙，有時(shí)候甚至以一個(gè)招標(biāo)書里面某一頁(yè)沒有蓋章為理由，將投標(biāo)人拒之門外。

  馮偉林事后交代，他打招呼中標(biāo)的17條公路45個(gè)土建標(biāo)段，無一不是通過“串標(biāo)”、“圍標(biāo)”和“清標(biāo)”的方式中標(biāo)的。

大權(quán)獨(dú)攬，唯我獨(dú)尊

  權(quán)力這根魔杖，讓省交通廳這群“路蠹”迷失了方向，直至變得瘋狂。在他們分管的范圍里，他們就是皇帝，一切都是他們說了算。為了達(dá)到控制人從而控制工程項(xiàng)目的目的，拉幫結(jié)派，排除異己。如果誰(shuí)不聽話，則給予無情打擊。比如，為了達(dá)到控制人從而控制工程建設(shè)項(xiàng)目的目的，在干部任命上，他們先只任命高速公路建設(shè)籌備組長(zhǎng)，等完成土建招標(biāo)后，聽話的就任命為經(jīng)理，不聽話的就不讓當(dāng)經(jīng)理。所以，籌備組長(zhǎng)必須聽他們的招呼。如果哪個(gè)膽敢不服從，則給予無情打擊。

  陳明憲則更霸道，他給某高速公路籌備組組長(zhǎng)張某打招呼，要張某將工程給自己親屬做，由于陳明憲親屬做的標(biāo)書太差，根本無法擺到臺(tái)面上，因此沒能中標(biāo)。陳明憲大怒，大罵張某：“不識(shí)抬舉，從哪里來滾回哪里去!”結(jié)果，張某一直沒能當(dāng)上項(xiàng)目經(jīng)理。

  天網(wǎng)恢恢，疏而不漏。這群“路蠹”無視黨紀(jì)國(guó)法，囂張跋扈，最終為自己的所作所為付出了沉重代價(jià)。